Le lecteur français n'apprendra sans doute rien de très nouveau dans cet exposé rapide du droit privé et public des affaires qui est principalement destiné aux lecteurs francophones intéressés par la France comme pays d'accueil pour une Joint-Venture. Cependant le lecteur français pourra y prendre conscience des caractéristiques de la France comme pays d'accueil ou comme pays d'origine de coopérations d'entreprise.
1. LE DROIT DES SOCIETES
On considère que la Joint Venture concerne essentiellement les sociétés commerciales et notamment les sociétés anonymes (SA) et les Société à Responsabilité Limitée (SARL).
1° Mentionnons pour mémoire la possibilité d'exercer en France des activités rémunératrices sous la forme de sociétés civiles ou même d'entreprises individuelles dans les domaines suivants:
- l'agriculture
- exploitation des carrières et des sources
- les activités intellectuelles et artistiques
- les activité libérales (conseillers, médecins, architecte...)
- l'immobilier (promotion et location d'immeubles)
- la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières (holding financier).
L'exercice d'une activité civile est autorisé aux étrangers sauf pour l'agriculture et les professions libérales qui ne sont accessibles qu'aux citoyens de pays membres de la Communauté Economique Européenne.
En sus du régime juridique commun aux société civiles, il existe diverses formes de sociétés spécialisées:
- pour l'immobilier: sociétés immobilières de location, sociétés civiles d'attribution, sociétés civiles de construction vente, société de lotissement et d'achat vente d'immeubles, société civiles de placement immobilier, sociétés de pluripropriétés, sociétés civiles d'attribution d'immeuble à temps partagé.
- pour les professions libérales: sociétés civiles professionnelles, sociétés civiles de moyen.
- pour l'agriculture: Groupement d'exploitation en commun, Groupement foncier, Groupements pastoraux.
Le régime des investissements étrangers en France et des investissements français à l'étranger et l'essentiel du droit public des affaires s'applique aux sociétés civiles comme au sociétés commerciales. C'est cependant sur ces dernière que s'exerce l'essentiel des pratiques de coopération, dont la Joint Venture.
1° Les sociétés de personnes: elles sont fondées "intuitu personae" et tout nouvel associé doit en principe être agréé par les autres. Outre les société civiles décrites plus haut cette catégorie comprend:
- les sociétés en nom collectif (SNC): les associés sont tous commerçant et répondent solidairement des dettes sociales.
- Les sociétés en commandite simple (SCS): les commanditaires ne sont pas commerçants et ne sont responsables qu'à concurrence de leurs apports; les commandités sont commerçants et répondent solidairement des dettes sociales.
- Société à Responsabilité Limitée: (SARL) au capital minimum de 50.000F avec 50 associés au maximum. Il existe une SARL à un seul associé: l'entreprise Unipersonnelle à Responsabilité limitée.
- La Société Anonyme (SA): au capital minimal de 250.000 avec au moins 7 associés. Les actions sont cessibles et négociables. La société anonyme peut être gérée par un Conseil d'Administration famille classique, ou par un directeur d'un conseil de surveillance (Loi du 21 juillet 1966).
- La société en commandite par actions: (SCA): les commanditaires sont non des personnes physiques mais des actionnaires.
On compte en France environ 250 SCA (dont MICHELIN et CASINO), environ 140.000 SA et 460.000 SARL
L'essentiel de l'activité économique privée est donc assuré par ces deux formes de sociétés.
- les sociétés coopératives (importantes dans l'agriculture)
- les sociétés d'économie mixte et les sociétés nationales qui sont essentiellement des sociétés anonymes dont le capital appartient à l'Etat ou à d'autres collectivités publiques. Le rôle de ces sociétés est très important dans les domaines essentiels de l'économie (hautes technologies, pétrochimie, banque, assurances) tant sur le marché intérieur qu'à l'international. Leur capacité d'entrer dans des coopérations avec des firmes étrangères est conditionnée par les liens avec l'Etat, la nature des titres ouverts au public etc...
Leur statut a d'ailleurs été remis en question en 1981 (mouvement de nationalisations) puis en 1986 (privatisations) et se trouve de nouveau discuté en 1991 malgré la promesse présidentielle du "Ni-Ni" (ni privatisations, ni nationalisation).
Ce débat dépasse évidemment le cadre du présent article, de même que l'analyse, au cas par cas des situations ou l'Etat actionnaire peut autoriser des coopérations avec des firmes étrangères (RENAULT-VOLVO; acquisitions internationales du CREDIT LYONNAIS etc...).
- La société en participation: c'est une société non révélée aux tiers qui ne connaissent alors que le gérant ou ostensible.
Elle réunit tous les éléments caractéristiques du contrat de société (apports, partage des pertes et profits, affectio sociétatis) mais n'a pas la personnalité morale (pas de patrimoine ni d'engagements sociaux.
Elle repose sur la personne des associés qui sont infiniment solidaires à l'égard des tiers qui en auraient connaissance.
La société en participation est mise en oeuvre dans les cas où on veut éviter le formalisme et l'indiscrétion (par exemple exécution d'un contrat isolé, pool d'investissement, syndicat financier etc...).
Elle est soumise au même régime fiscal que les sociétés en nom collectif (résultats affectés à chacun des associés).
- la société créée de fait: (art. 1873 du Code Civil) constitue une formule juridique de transition (pour intégrer divers contrats spécifiques existants, ou dans une procédure de réglement de litiges). Elle est soumise au même régime fiscal que la société en participation.
- le groupement d'intérêt économique (ordonnance du 23 septembre 1967) permet aux entreprises de grouper leurs efforts tout en conservant leur indépendance. C'est une personne juridique, avec ou sans capital, qui n'a pas pour but de réaliser par elle-même des bénéfices. La transparence fiscale est totale.
Les membres sont totalement solidaires à l'égard des tiers, ce qui a beaucoup refroidi les enthousiasmes.
La formule est souvent utilisée pour réaliser des efforts communs dans un domaine spécialisé (recherche, étude de marché, publicité, bureau de liaison) qui se situe dans le prolongement de l'activité économique des membres.
La C.E.E. a institué un Groupement Européen largement inspiré du système français (réglement du 25 juillet 1985). La loi française du 13 juin 1989 a amélioré sur divers points le GIE français pour l'adapter au réglement européen.
2. Fonctionnement des sociétés commerciales
La capacité de traiter des Joint Ventures avec des sociétés de droit français dépend d'une part, du régime de l'investissement étranger et, de manière plus générale, du droit public des affaires que nous examinerons plus loin.
- d'autre part des dispositions relatives aux organes sociaux et aux contrats passés par les sociétés que nous résumons ici les caractéristiques les plus significatives.
- les modalités de convocation des assemblées et de communication des documents sont très rigoureuses, surtout s'il s'agit des sociétés faisant publiquement appel à l'épargne.
- le droit de vote est lié à l'action. Il existe cependant la possibilité de créer des actions à dividende prioritaire sans droit de vote (loi du 3 janvier 1983) ainsi que, pour les entreprises publiques, des certificats d'investissement limités aux droits pécuniaires.
Le droit de vote doit pouvoir être exercé librement, la cession de ce droit est illicite, y compris sous une forme déguisée (mandat irrévocable). Les conventions de blocage par lesquelles un actionnaire s'engage à voter conformément aux décisions d'un groupement extérieur à la société sont nulles. Toute personne qui se fait accorder des avantages pour voter d'une certaine manière s'expose à un emprisonnement ou à une amende.
Les actionnaires minoritaires peuvent se protéger par l'action en nullité pour abus du droit de vote dégagée par la jurisprudence: cette action a un caractère d'ordre public.
Un "Shareholder Agreement" comportant notamment une convention de vote n'est donc pas recevable. Pour assurer la volonté des parties au sein de la société commune on peut envisager de créer des actions sans droit de vote ou des actions nominatives à vote double ou encore de mette ne place une holding susceptible de gérer une participation majoritaire.
Il est cependant possible de former des conventions de vote limitées en nature et dans le temps: elles sont licites si elles ne conduisent pas à des votes contraires à l'intérêt social et nuisant à l'une des parties.
Elle est la plus rigoureuse que, par exemple, dans le droit allemand. La responsabilité civile individuelle ou solidaire des gérants de SARL et des administrateurs peut être de SA engagée pour infraction à la loi sur les sociétés, violation des statuts ou fautes commises dans la gestion (y compris la négligence). Il existe bien entendu aussi une responsabilité pénale. L'action se prescrit trois ans après le fait dommageable ou la révélation.
Dans le cas du redressement judiciaire d'une entreprise en difficulté, les dirigeants peuvent être condamnés à supporter tout ou partie des dettes sociales (action en comblement de passif) s'il y a insuffisance d'actif et faute de gestion même légère.
Ces dispositions valent également pour le "dirigeant de fait" qui assume pratiquement la gestion à la place de représentant légal de l'entreprise.
Les sociétés sont évidemment habilitées à entrer dans tout contrat conforme à leur objet social et non interdit par la loi ou par une réglementation spécifique.
On mentionnera pour mémoire les dernières catégories de contrats qui peuvent lier une société française à des sociétés mères étrangères: contrats d'agence ou de distribution, contrat de vente ou d'achat,
contrat d'entreprise ou de travaux, contrat de prestations de services (conseil informatique, sous-traitance, management...). Tous ces contrats spécialisés peuvent figurer comme contrats satellites dans le dispositif général de la Joint Venture.
L'accord de Joint Venture filiale commune relève de la famille des contrats de coopération parmi lesquels on trouve également: le groupement monétaire (consortium), la fabrication en commun, la fourniture d'installation industrielle, la recherche en commun.
Mais l'accord de Joint Venture est à la fois plus large et plus permanent puisqu'il vise à réaliser les objectifs communs des associés à travers une structure sociale indépendante. Or, on l'a vu, les protocoles extérieurs aux statuts se heurtent à la nullité en tant qu'atteintes à la liberté du droit de vote et à l'autonomie des organes sociaux sanctionnés sur le plan pénal (loi de 1966).
Il faut donc veiller, dans ces protocoles extérieurs:
- à éviter de conditionner totalement et de manière permanente le droit de vote pour certains actionnaires.
- à mettre en avant des motivations conformes à l'intérêt général de la société et jamais l'obligation pour la minorité de voter pour une décision prise à la majorité à l'extérieur de la société.
- bien entendu à ne pas rechercher la fraude (cas de société de holding purement fictive créée pour détourner l'interdiction de bloquer les votes).
Il est préférable de maintenir, au sein de la Société commune, les objectifs des associés et notamment la protection des minoritaires par des dispositions statutaires... et par une bonne entente entre les associés.
A défaut de cela on peut recourir:
- à la coopération contractuelle sans création de société commune par une pluralité de contrats de fournitures et de sources imbriqués autour d'un accord de base
- à la formule de la société en participation de droit français, occulte ou apparente, n'ayant ni personnalité juridique, ni patrimoine et où les associés sont entièrement solidaires vis à vis des tiers.
- à la société crée de fait: en cas de difficulté le juge peut qualifier un simple contrat en société de fait en recherchant l'"affection societatis" et la mise en commun d'apports. Les conséquences fiscales et juridiques d'une qualification après coup par le juge sont évidemment très importantes.
Ces trois formes de groupement, qui ne sont ni sans difficultés, ni sans danger, sont d'ailleurs extérieures à notre sujet.
Les entreprises françaises ont le droit de choisir librement le droit applicable à leurs contrats internationaux, y compris de se fixer leurs propres règles, sous réserve évidemment de respect, les dispositions et l'ordre public des Etats susceptibles d'être concerné ou des conventions internationales impératives (ex: conventions de transports).
Les entreprises peuvent désigner expressément le droit national qu'elles entendent appliquer totalement ou à titre subsidiaire pour compléter leurs propres règles.
Elles peuvent aussi d'en référer aux principes généraux du droit et usages du commerce international (LEX MERCATORIA).
A défaut de désignation expresse le juge saisi fixe le droit applicable. Dans le cas d'un recours à l'arbitrage, les usages internationaux sont pris en considération parallélement à la loi française si elle est applicable.
Les décisions rendues par les tribunaux des états membres de la C.E.E. ont l'autorité de la chose jugée et son revêtues de la formule exécutoire par les tribunaux français.
Pays de droit écrit et de tradition centralisée, la France accorde une grande importance au droit public dont les juridictions spécifiques, tribunaux administratifs et Conseil d'Etat, jugent les relations entre personnes publiques mais aussi les relations entre les administrations et les personnes privées physiques ou morales.
Le droit privé est soumis à des réglements d'ordre public auxquels il est interdit de déroger par convention contraire soit pour des raison d'intérêt général (par ex: la concurrence) soit pour protéger certains intérêts individuels (les consommateurs ou les associés minoritaires).
Parmi les dispositions essentielles ou droit public des affaires on retiendra:
- l'intervention sur les structures d'entreprises
- le droit des investissements étrangers.
- la fiscalité et le droit comptable.
Rappelons pour mémoire l'importance du rôle joué en France par:
- les régies directes de l'administration (arsenaux, Imprimerie Nationale).
- les établissements publics industriels et commerciaux tels que: EDF, GDF, SNCF, la Régie Autonome des Transports Parisiens, les Charbonnages de France
- les sociétés nationales dont l'Etat est le seul actionnaire (banques, compagnies d'assurances, Rhône Poulenc).
- Les sociétés d'économie mixte dont l'Etat est actionnaire essentiel, (Avions DASSAULT, AIR FRANCE, Société National de Poudres)
Les deux dernières formes de sociétés ont la qualité de commerçants, même lorsqu'ils font des actes commerciaux. Les établissements publics et les régies ne peuvent trancher leurs litiges par l'arbitrage et leurs biens sont insaisissables.
la liberté d'entreprise s'exerce dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi comme dans la plupart des pays un grand nombre d'activités font l'objet d'une réglementation spécifiques concernant leur structure ou leur fonctionnement.
- autorisation préalable: magasins de grande surface, protection de l'environnement
- restriction de l'accès: qualification professionnelle, capacités, statut des étrangers
- réglements divers concernant la santé publique, le bruit, les pollutions, la protection des travailleurs etc...
1° Le droit nationale de la concurrence s'applique aux pratiques constatées sur le marché intérieur. Sont interdits par le principe, sous peine de sanctions civiles et pénales
- les entente susceptibles de restreindre ou fausser le jeu de la concurrence (condition d'accès à une profession, boycott, dumping, partage du marché
- l'abus de position dominante
- l'exploitation abusive de la dépendance économique d'un partenaire (discriminations non justifiées)
Certaines concentrations peuvent aboutir à un abus de position dominante. Leur contrôle est assuré grâce à l'ordonnance du 1er Décembre 1986 et au décret du 29 Décembre 1986. La notion d'influence déterminante sur une entreprise n'est pas rigoureusement définie mais dépend largement du taux de concentration des pouvoirs.
Le contrôle est applicable lorsque les entreprises concernées ont réalisé ensemble plus de 25 % des transactions sur un marché national de biens ou services substituables, pour un chiffre d'affaires supérieur à 7 milliards de francs à condition que deux entreprises au moins aient dépassé 2 milliards de francs.
2° Le droit communautaire de la concurrence concerne les ententes susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et la concurrence au sein du marché commun.
On se référera ici à l'article 85 du traité, la jurisprudence et aux abondants commentaires qu'il a suscité.
La réglementation communautaire n'admet pas la * de position dominante que le droit interne peut accepter le cas échéant en vue de la nécessité de renforcer les structures industrielles.
L'article 86 du traité CEE traite des concentrations mais le contrôle ne peut intervenir qu'à posteriori et s'il y a déjà position dominante.
La commission a publié un réglement entré en vigueur le 21 septembre 1990. Sont désormais soumis au contrôle préalable les opérations de concentration impliquant un chiffre d'affaires mondial de 5 milliards d'écus, dont deux entreprises au moins réalisent 250 millions dans la communauté.
1° établissement et activité commerciale des étrangers: les citoyens de pays membres de la communauté européenne et les étrangers résidents permanents disposent des mêmes droits que les français au regard de l'exercice des activités commerciales.
Les autres étrangers doivent demander une "carte de commerçants" pour exercer des responsabilités en tant que gérant de SARL, d'associés d'une commandite par actions ou d'une société en nom collectif.
Il peuvent cependant être actionnaires et administrateur d'une société anonyme.
2° l'investissement des entreprises étrangères (décrets du 29/12/1989 et du 15/01/1990. Les investissements directs communautaires sont libres, sauf s'ils touchent à l'intérêt national (exercice de l'autorité publique, ordre et sécurité, santé publique)
Les investissements directs réalisés par des non-résidents, des sociétés résidantes sous contrôle étranger sont soumis à déclaration. Sont considérés comme investissement direct, l'achat, la création ou l'extension de toute entreprise à caractère personnel.
- toute opération étendant le contrôle à plus de 20% des participations d'une société cotée en bourse.
Une société non cotée en bourse est considérée sous contrôle étranger lorsque plus du tiers de son capital est détenu par des non-résidents.
Certaines opérations sont dispensées de déclaration et d'autorisations:
- création de succursales
- extension d'activité d'une entreprise existante
- accroissement de participation dans une société sous contrôle étranger à plus de 66%
- fusion et apports partiels d'actifs réalisés entre sociétés appartenant toute au même groupe étranger.
- prêts, garanties, subventions accordées à une entreprise française par ses maisons mères.
- participation dans les activités immobilières autres que la construction d'immeubles destinés à la vente ou à la location
- investissements inférieurs à 10 millions de Francs dans des entreprises artisanales, hôtelières de commerce de détail et divers services marchands.
- acquisition de terres agricoles sans vignobles
Pour les autres activités les investissements de non-résidents non communautaires sont soumis à autorisation.
Les constitutions et liquidations d'investissements directs étrangers en France donnent lieu à compte-rendu.
La dernière réforme des relations financières avec l'étranger (décrets et mesures d'application du 29/12/1989 et du 15/01/1990) traite également du régime des investissements français à l'étranger.
Les constitutions et liquidations d'investissements directs français à l'étranger sont libres.
Les mouvement courants de fonds entre la France et l'étranger sont libres. Les mouvements par écritures s'effectuent par l'entremise des établissements bancaires (ce qui semble exclure les compensations et les remises d'espèces).
Les résidents doivent effectuer des déclarations statistiques mensuelles sur leurs opérations financières avec l'étranger dépassant 100.000 Francs par mois. Les résidents étrangers sont dispensés de déclaration pour leurs versements à l'étranger.
Les résidents français peuvent librement transférer et détenir des avoirs à l'étranger sous réserve de déclaration.
1° Technique juridique et technique fiscale sont étroitement mêlées. Il faut évidemment veiller à l'incidence fiscale des formules juridiques choisies et à la régularité des actes.
L'administration fiscale a un droit de communication et contrôle y compris auprès des tiers (banque par exemple). Le concept jurisprudentiel d'"acte anormal de gestion" développé par le Conseil d'Etat, permet à l'administration de rectifier un actes défavorable au Trésor Public et inspiré par des motifs contres que l'intérêts de l'entreprise.
L'article 57 du Code Général des Impôts dispose:
"Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporé aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France.
La condition de dépendance ou de contrôle n'est exigée lorsque le transfert s'effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France, dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238A. (paradis fiscaux).
A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus à l'alinéa précédent, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement".
Les articles 1653 et 1732 du Code Général des Impôts autorisent en outre l'administration à s'appuyer sur la théorie de l'abus de droit.
Lorsqu'une opération ne se justifie pas d'un point de vue économique mais semble inspirée par un souci d'évasion fiscale: c'est le cas par exemple lorsqu'une société déficitaire absorbe une société bénéficiaire en vue d'apurer les pertes (si la société bénéficiaire absorbe la société déficitaire, l'imputation de déficits est interdite).
L'impôt sur les sociétés (IS) doit en principe être ramené à 33,4% (projet de loi de finances pour 1992) Il tient compte des bénéfices réalisé dans les entreprises exploitées en France, ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une "convention internationale".
Ce principe de territorialité de l'impôt est atténué dans les cas limités d'application du bénéfice mondial et consolidé, d'une part, des provisions pour implantation à l'étranger d'autre part.
Le droit fiscal français ne tient pas compte des structures de groupe sauf exception.
Les sociétés françaises mères de sociétés étrangères ne bénéficient pas du crédit d'impôt étranger; les sociétés mères étrangères ne bénéficient pas de l'avoir fiscal (sauf convention bilatérale).
Les abandons de créances commerciales provenant de la société mère étrangère sont considérées comme recette imposable: l'abandon de créances financières est traité comme un mode de gestion de participation financière et peut donner lieu à recherche d'un acte anormal de gestion de participation aboutissant à un transfert de déficits.
Au moment de la constitution d'une société les apports purs et simples en biens, meubles ou immeubles ou numéraires sont taxés à 1%. L'imposition est plus élevée quand les apports sont fait par une personne physique ou morale non soumise à l'impôt sur les sociétés, les augmentations de capital en numéraire sont exonérés, l'incorporation de réserves est taxée à 3%.
Les fusions et apports partiels d'actifs sont soumis à un taux très réduit.
La cession de droits sociaux échappent aux droits d'enregistrement si elle n'est pas constatée par un acte (un ordre de virement de compte à compte n'est pas un acte). La vente d'un fonds de commerce ou d'un immeuble est soumise à impôt.
Les plus values provenant de certaines cessions s'imputent sur le résultat imposable au taux de l'impôt sur les sociétés (plus-values à court terme) et à un taux qui s'échelonne de 15 à 25%, selon la nature des bien cédés, dans le cas de plus-values à long terme.
La France a signé plus de 70 conventions bilatérales permettant d'éviter la double imposition.
- soit par l'exonération, avec progressivité des revenus provenant de l'autre Etat.
- soit par imputation de l'impôt payé à l'étranger par un résident français.
Avec certains pays il existe des conventions permettant d'éviter la retenue à la source ou d'étendre le bénéfice de l'avoir fiscal.
Le plan comptable de 1982, modifié en décembre 1986, applique la quatrième directive communautaire visant à l'harmonisation des comptes sociaux. C'est un pas important vers les conceptions comptables anglo-américaines au détriment de conception traditionnellement inspirées de préoccupations patrimoniales et fiscales.
Par ailleurs les normes de l'international Accounting Standards Committee sont appliquées par l'ordre français des experts comptables.
A signaler les obligations relatives du bilan social de l'entreprise (loi du 12/07/1977) pour les entreprises comptant au moins 300 salariés, ainsi que des préoccupations récentes concernant l'établissement d'un bilan écologique.
La comptabilité n'est plus seulement un instrument patrimonial ou fiscal ou financier: elle constitue de plus en plus un tableau de bord sur l'insertion de l'entreprise dans son environnement.
Le droit français des affaires se montre très soucieux de préserver la liberté de l'entreprise envers les décisions prises en dehors des organes sociaux, ce qui rend très aléatoire, l'exécution par la société commune des engagements pris dans le protocole d'accord.
Il peut ailleurs entraîner la responsabilité civile et pénale des dirigeants statutaires ou de fait, en cas de faute de gestion, de non respect des statuts sociaux ou de la réglementation.
En outre l'administration fiscale n'hésite pas à recourir à la théorie de l'acte anormal de gestion ou de l'abus de droit pour décourager les montages trop subtils.
Monter une Joint Venture impliquant une société commune sur le territoire français, avec l'intention de diriger la société de l'extérieur demande donc au juriste beaucoup d'imagination... ou la modeste rigueur qui consiste à s'en tenir aux méthodes normales de décision au sein d'une société indépendante.
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