3. LE DROIT PUBLIC DES AFFAIRES
Pays de droit écrit et de tradition centralisée, la France accorde une grande importance au droit public dont les juridictions spécifiques, tribunaux administratifs et Conseil d'Etat, jugent les relations entre personnes publiques mais aussi les relations entre les administrations et les personnes privées physiques ou morales.
Le droit privé est soumis à des réglements d'ordre public auxquels il est interdit de déroger par convention contraire soit pour des raison d'intérêt général (par ex: la concurrence) soit pour protéger certains intérêts individuels (les consommateurs ou les associés minoritaires).
Parmi les dispositions essentielles ou droit public des affaires on retiendra:
- l'intervention sur les structures d'entreprises
- le droit des investissements étrangers.
- la fiscalité et le droit comptable.
A) L'intervention sur les structures d'entreprises
1° Le secteur public
Rappelons pour mémoire l'importance du rôle joué en France par:
- les régies directes de l'administration (arsenaux, Imprimerie Nationale).
- les établissements publics industriels et commerciaux tels que: EDF, GDF, SNCF, la Régie Autonome des Transports Parisiens, les Charbonnages de France
- les sociétés nationales dont l'Etat est le seul actionnaire (banques, compagnies d'assurances, Rhône Poulenc).
- Les sociétés d'économie mixte dont l'Etat est actionnaire essentiel, (Avions DASSAULT, AIR FRANCE, Société National de Poudres)
Les deux dernières formes de sociétés ont la qualité de commerçants, même lorsqu'ils font des actes commerciaux. Les établissements publics et les régies ne peuvent trancher leurs litiges par l'arbitrage et leurs biens sont insaisissables.
2° Les activités réglementées:
la liberté d'entreprise s'exerce dans le cadre d'une réglementation instituée par la loi comme dans la plupart des pays un grand nombre d'activités font l'objet d'une réglementation spécifiques concernant leur structure ou leur fonctionnement.
- autorisation préalable: magasins de grande surface, protection de l'environnement
- restriction de l'accès: qualification professionnelle, capacités, statut des étrangers
- réglements divers concernant la santé publique, le bruit, les pollutions, la protection des travailleurs etc...
C) Le droit des ententes et de la concentration
1° Le droit nationale de la concurrence s'applique aux pratiques constatées sur le marché intérieur. Sont interdits par le principe, sous peine de sanctions civiles et pénales
- les entente susceptibles de restreindre ou fausser le jeu de la concurrence (condition d'accès à une profession, boycott, dumping, partage du marché
- l'abus de position dominante
- l'exploitation abusive de la dépendance économique d'un partenaire (discriminations non justifiées)
Certaines concentrations peuvent aboutir à un abus de position dominante. Leur contrôle est assuré grâce à l'ordonnance du 1er Décembre 1986 et au décret du 29 Décembre 1986. La notion d'influence déterminante sur une entreprise n'est pas rigoureusement définie mais dépend largement du taux de concentration des pouvoirs.
Le contrôle est applicable lorsque les entreprises concernées ont réalisé ensemble plus de 25 % des transactions sur un marché national de biens ou services substituables, pour un chiffre d'affaires supérieur à 7 milliards de francs à condition que deux entreprises au moins aient dépassé 2 milliards de francs.
2° Le droit communautaire de la concurrence concerne les ententes susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et la concurrence au sein du marché commun.
On se référera ici à l'article 85 du traité, la jurisprudence et aux abondants commentaires qu'il a suscité.
La réglementation communautaire n'admet pas la * de position dominante que le droit interne peut accepter le cas échéant en vue de la nécessité de renforcer les structures industrielles.
L'article 86 du traité CEE traite des concentrations mais le contrôle ne peut intervenir qu'à posteriori et s'il y a déjà position dominante.
La commission a publié un réglement entré en vigueur le 21 septembre 1990. Sont désormais soumis au contrôle préalable les opérations de concentration impliquant un chiffre d'affaires mondial de 5 milliards d'écus, dont deux entreprises au moins réalisent 250 millions dans la communauté.
D) Le droit des investissements étrangers en France et des investissements français à l'étranger.
1° établissement et activité commerciale des étrangers: les citoyens de pays membres de la communauté européenne et les étrangers résidents permanents disposent des mêmes droits que les français au regard de l'exercice des activités commerciales.
Les autres étrangers doivent demander une "carte de commerçants" pour exercer des responsabilités en tant que gérant de SARL, d'associés d'une commandite par actions ou d'une société en nom collectif.
Il peuvent cependant être actionnaires et administrateur d'une société anonyme.
2° l'investissement des entreprises étrangères (décrets du 29/12/1989 et du 15/01/1990. Les investissements directs communautaires sont libres, sauf s'ils touchent à l'intérêt national (exercice de l'autorité publique, ordre et sécurité, santé publique)
Les investissements directs réalisés par des non-résidents, des sociétés résidantes sous contrôle étranger sont soumis à déclaration. Sont considérés comme investissement direct, l'achat, la création ou l'extension de toute entreprise à caractère personnel.
- toute opération étendant le contrôle à plus de 20% des participations d'une société cotée en bourse.
Une société non cotée en bourse est considérée sous contrôle étranger lorsque plus du tiers de son capital est détenu par des non-résidents.
Certaines opérations sont dispensées de déclaration et d'autorisations:
- création de succursales
- extension d'activité d'une entreprise existante
- accroissement de participation dans une société sous contrôle étranger à plus de 66%
- fusion et apports partiels d'actifs réalisés entre sociétés appartenant toute au même groupe étranger.
- prêts, garanties, subventions accordées à une entreprise française par ses maisons mères.
- participation dans les activités immobilières autres que la construction d'immeubles destinés à la vente ou à la location
- investissements inférieurs à 10 millions de Francs dans des entreprises artisanales, hôtelières de commerce de détail et divers services marchands.
- acquisition de terres agricoles sans vignobles
Pour les autres activités les investissements de non-résidents non communautaires sont soumis à autorisation.
Les constitutions et liquidations d'investissements directs étrangers en France donnent lieu à compte-rendu.
3°) l'investissement des entreprises françaises à l'étranger
La dernière réforme des relations financières avec l'étranger (décrets et mesures d'application du 29/12/1989 et du 15/01/1990) traite également du régime des investissements français à l'étranger.
Les constitutions et liquidations d'investissements directs français à l'étranger sont libres.
4°) Les opérations de changes
Les mouvement courants de fonds entre la France et l'étranger sont libres. Les mouvements par écritures s'effectuent par l'entremise des établissements bancaires (ce qui semble exclure les compensations et les remises d'espèces).
Les résidents doivent effectuer des déclarations statistiques mensuelles sur leurs opérations financières avec l'étranger dépassant 100.000 Francs par mois. Les résidents étrangers sont dispensés de déclaration pour leurs versements à l'étranger.
Les résidents français peuvent librement transférer et détenir des avoirs à l'étranger sous réserve de déclaration.
E) Fiscalité et Droit comptable
1° Technique juridique et technique fiscale sont étroitement mêlées. Il faut évidemment veiller à l'incidence fiscale des formules juridiques choisies et à la régularité des actes.
L'administration fiscale a un droit de communication et contrôle y compris auprès des tiers (banque par exemple). Le concept jurisprudentiel d'"acte anormal de gestion" développé par le Conseil d'Etat, permet à l'administration de rectifier un actes défavorable au Trésor Public et inspiré par des motifs contres que l'intérêts de l'entreprise.
L'article 57 du Code Général des Impôts dispose:
"Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporé aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France.
La condition de dépendance ou de contrôle n'est exigée lorsque le transfert s'effectue avec des entreprises établies dans un Etat étranger ou dans un territoire situé hors de France, dont le régime fiscal est privilégié au sens du deuxième alinéa de l'article 238A. (paradis fiscaux).
A défaut d'éléments précis pour opérer les redressements prévus à l'alinéa précédent, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement".
Les articles 1653 et 1732 du Code Général des Impôts autorisent en outre l'administration à s'appuyer sur la théorie de l'abus de droit.
Lorsqu'une opération ne se justifie pas d'un point de vue économique mais semble inspirée par un souci d'évasion fiscale: c'est le cas par exemple lorsqu'une société déficitaire absorbe une société bénéficiaire en vue d'apurer les pertes (si la société bénéficiaire absorbe la société déficitaire, l'imputation de déficits est interdite).
F) Quels sont les Impôts exigibles en France?
1° L'impôt sur le bénéfice.
L'impôt sur les sociétés (IS) doit en principe être ramené à 33,4% (projet de loi de finances pour 1992) Il tient compte des bénéfices réalisé dans les entreprises exploitées en France, ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une "convention internationale".
Ce principe de territorialité de l'impôt est atténué dans les cas limités d'application du bénéfice mondial et consolidé, d'une part, des provisions pour implantation à l'étranger d'autre part.
Le droit fiscal français ne tient pas compte des structures de groupe sauf exception.
Les sociétés françaises mères de sociétés étrangères ne bénéficient pas du crédit d'impôt étranger; les sociétés mères étrangères ne bénéficient pas de l'avoir fiscal (sauf convention bilatérale).
Les abandons de créances commerciales provenant de la société mère étrangère sont considérées comme recette imposable: l'abandon de créances financières est traité comme un mode de gestion de participation financière et peut donner lieu à recherche d'un acte anormal de gestion de participation aboutissant à un transfert de déficits.
2° Droits d'enregistrement sur les modifications de structure des entreprises
Au moment de la constitution d'une société les apports purs et simples en biens, meubles ou immeubles ou numéraires sont taxés à 1%. L'imposition est plus élevée quand les apports sont fait par une personne physique ou morale non soumise à l'impôt sur les sociétés, les augmentations de capital en numéraire sont exonérés, l'incorporation de réserves est taxée à 3%.
Les fusions et apports partiels d'actifs sont soumis à un taux très réduit.
La cession de droits sociaux échappent aux droits d'enregistrement si elle n'est pas constatée par un acte (un ordre de virement de compte à compte n'est pas un acte). La vente d'un fonds de commerce ou d'un immeuble est soumise à impôt.
Les plus values provenant de certaines cessions s'imputent sur le résultat imposable au taux de l'impôt sur les sociétés (plus-values à court terme) et à un taux qui s'échelonne de 15 à 25%, selon la nature des bien cédés, dans le cas de plus-values à long terme.
3° Les conventions internationales de non-double imposition
La France a signé plus de 70 conventions bilatérales permettant d'éviter la double imposition.
- soit par l'exonération, avec progressivité des revenus provenant de l'autre Etat.
- soit par imputation de l'impôt payé à l'étranger par un résident français.
Avec certains pays il existe des conventions permettant d'éviter la retenue à la source ou d'étendre le bénéfice de l'avoir fiscal.
4° Le droit comptable
Le plan comptable de 1982, modifié en décembre 1986, applique la quatrième directive communautaire visant à l'harmonisation des comptes sociaux. C'est un pas important vers les conceptions comptables anglo-américaines au détriment de conception traditionnellement inspirées de préoccupations patrimoniales et fiscales.
Par ailleurs les normes de l'international Accounting Standards Committee sont appliquées par l'ordre français des experts comptables.
A signaler les obligations relatives du bilan social de l'entreprise (loi du 12/07/1977) pour les entreprises comptant au moins 300 salariés, ainsi que des préoccupations récentes concernant l'établissement d'un bilan écologique.
La comptabilité n'est plus seulement un instrument patrimonial ou fiscal ou financier: elle constitue de plus en plus un tableau de bord sur l'insertion de l'entreprise dans son environnement.
4. CONCLUSION
Le droit français des affaires se montre très soucieux de préserver la liberté de l'entreprise envers les décisions prises en dehors des organes sociaux, ce qui rend très aléatoire, l'exécution par la société commune des engagements pris dans le protocole d'accord.
Il peut ailleurs entraîner la responsabilité civile et pénale des dirigeants statutaires ou de fait, en cas de faute de gestion, de non respect des statuts sociaux ou de la réglementation.
En outre l'administration fiscale n'hésite pas à recourir à la théorie de l'acte anormal de gestion ou de l'abus de droit pour décourager les montages trop subtils.
Monter une Joint Venture impliquant une société commune sur le territoire français, avec l'intention de diriger la société de l'extérieur demande donc au juriste beaucoup d'imagination... ou la modeste rigueur qui consiste à s'en tenir aux méthodes normales de décision au sein d'une société indépendante.
André GARCIA - Conseiller Commercial |
