L'amplitude des risques encourus à l'exportation, l'éloignement des acheteurs, leurs cultures différentes, la variété des législations et la multiplicité des intermédiaires sont autant de facteurs qui rendent la gestion des risques difficile et complexe. Dans ces conditions, les engagements de garanties bancaires se sont développés. Ils sont venus remplacer les procédures de dépôts de garantie ou de retenues de garantie. Ces techniques avaient pour inconvénient majeur de peser lourdement sur la trésorerie des exportateurs par une longue et coûteuse immobilisation de capitaux.

Les cautions ou garanties de marché constituent, par conséquent, une aide à l'exportation, en apportant des garanties importantes à l'acheteur étranger. Elles élargissent le champ d'action des banquiers, du financement de l'opération exportatrice à la couverture de certains risques de cette exportation.

• Définitions

Le plus souvent, on parle indifféremment de cautions ou de garanties bancaires ; leur forme et leur rôle sont identiques : ce sont des engagements par signature, écrits par la banque du fournisseur d'ordre et pour compte de celui-ci, en faveur de l'importateur.

Cependant, les conditions de mise en jeu diffèrent :

• La relation commerciale liant l'exportateur français et l'importateur étranger

La négociation et la conclusion du contrat commercial constituent l'occasion pour l'acheteur étranger d'exiger l'octroi d'engagements de garantie bancaire en sa faveur. Ainsi, en participant à un appel d'offre en phase précontractuelle, l'exportateur français s'engage à fournir ces cautions ou garanties de marché.

À la lecture du contrat commercial, apparaissent les engagements par signature, qui favorisent la bonne fin financière du contrat.

Il est fréquent que l'acheteur étranger impose des modèles de caution ou de garantie pour une meilleure compréhension de ses exigences et pour faciliter la gestion de multiples opérations avec des partenaires différents.

• La promesse de crédit par signature liant l'exportateur et le banquier

L'exportateur doit remplir les obligations qu'il a souscrites sous peine de rupture des relations commerciales avec l'acheteur étranger. C'est à ce stade que va intervenir la banque garante. Le vendeur donne l'ordre à son banquier de verser une somme destinée à l'acheteur en garantie de l'exécution de ses obligations, en cas de mise en jeu de la garantie. En contrepartie, l'exportateur donne l'autorisation de débiter son compte au cas où il y aurait procédure de mise en jeu de la garantie.

• L'engagement de garantie bancaire liant le banquier et le bénéficiaire

En vertu de la promesse de crédit consentie à l'exportateur, le banquier s'engage vis-à-vis de l'acheteur étranger bénéficiaire, à effectuer le paiement de l'indemnité consécutif à une mise en jeu, dont les causes doivent être conformes à la nature de l'engagement.

La garantie documentaire et la garantie à première demande

Dans le premier cas, la banque s'engage à payer le montant de la garantie sur présentation de documents qui attestent le non-respect des délais accordés ou des obligations du vendeur : qualité, quantité, performance, origine des matériaux, législation locale. La responsabilité du vendeur n'est pas présumée ou retenue ; néanmoins, la demande de mise en jeu est justifiée par la constatation d'un fait. Cependant, la responsabilité du vendeur n'est pas retenue a "font-size:11pt;">priori. Il appartient à une cour d'arbitrage ou à une juridiction compétente de statuer sur la responsabilité de ce retard (un cas de force majeure peut être retenu).

Ces documents peuvent émaner du bénéficiaire ou d'un tiers (organismes de conseil, laboratoires, huissiers...). La présentation des documents ne sert qu'à la mise en jeu de la garantie et peut aboutir à l'obligation de payer pour la banque. Les obligations du banquier et de l'exportateur restent distinctes.

Lorsque l'acheteur est en position de force, il peut exiger une garantie à première demande, condition de la poursuite des relations commerciales. Dans ce cas, il suffit que le bénéficiaire en demande l'exécution par écrit pour que le montant de la garantie soit versé.

Ce type de garantie présente de nombreux inconvénients et risques pour l'exportateur et la banque garante :

La banque garante s'oblige à payer sans avoir à examiner le bien fondé de la demande du bénéficiaire et même si l'exportateur le lui interdit.

Par ailleurs, la banque garante aura demandé à son client (l'exportateur donneur d'ordre) une lettre par laquelle ce dernier autorise, sans condition, à débiter son compte en cas de mise en jeu.

L'exportateur a peu de moyens d'intervenir (recours en référé) pour empêcher le versement du montant de la garantie par la banque qui est tenue vis-à-vis du bénéficiaire par une garantie à première demande.

Enfin, la banque court le risque d'insolvabilité de son client (l'exportateur). En effet, sa situation financière a pu se dégrader entre le moment où la garantie a été accordée et le moment où elle est mise en jeu.

En définitive, l'acheteur étranger détient une créance mobilisable à tout moment sur la banque garante.

Garantie directe ou indirecte

On dit qu'une garantie est directe si elle est émise par la banque de l'exportateur et adressée au bénéficiaire.

Parfois, la réglementation du pays de l'acheteur exige que l'émission de l'acte de garantie soit fait par un organisme local, d'où la nécessité pour le banquier de recourir à son correspondant à l'étranger. La banque de l'exportateur va demander à son correspondant la délivrance de l'acte pour son compte et sous sa responsabilité.

La banque française contre-garante aura pour obligation de payer dès l'instant où la banque locale aura versé le montant de la garantie.

Il est à noter qu'en raison de l'instabilité politique (risque de guerre, de non-transfert de fonds, de suspension des échanges économiques et commerciaux...), les garanties indirectes sont de plus en plus fréquentes, au grand dam des exportateurs qui doivent payer des commissions plus importantes.

Ce mécanisme défavorise les exportateurs en les soumettant au droit local qui agit rarement en leur faveur.

Face à l'ensemble des garanties et des risques de mise en jeu, l'entreprise a la possibilité d'être garantie par la Coface.

Afin de faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés à l'exportation, les pouvoirs publics ont créé un fonds de garantie « caution-export», destiné à contre-garantir partiellement les cautions délivrées par les banques au profit des PME. Ce fonds est géré par la Sofaris (Société française pour l'assurance du capital-risque des PME).

La caution de soumission (bid bond)

Dans le cadre de grands contrats, les entreprises ou les gouvernements étrangers recourent aux procédures d'appel d'offres, ou adjudications, afin de recenser les différents fournisseurs internationaux potentiels et de choisir la meilleure offre pour exécuter leur marché. La garantie de soumission ou d'adjudication permet à l'acheteur étranger de s'assurer contre le risque de non-conclusion du contrat. Cette caution lui garantit qu'une fois retenue, l'entreprise adjudicataire signera le contrat et/ou fournira une caution de bonne fin de travaux. Le montant de cette garantie varie de 2 % à 5 % de la valeur estimée du contrat. Sa durée s'étend du dépôt des candidatures à l'acceptation du marché par l'entreprise adjudicataire.

La caution d'exécution de contrat (performance bond)

Elle est aussi appelée caution de bonne fin ou de bonne exécution ; elle engage la banque à payer une somme forfaitaire en cas de manquement du vendeur à ses obligations contractuelles. La banque ou l'assureur a le choix entre indemniser le maître d'ouvrage qui subit des pertes du fait de la rupture du contrat, ou trouver une autre entreprise pour achever les travaux. L'indemnisation n'est pas illimitée ; la caution vaut en général 100 % du contrat aux États-Unis, 10 % à 30 % en Europe et 5 % à 10 % dans certains pays d'Asie ou d'Amérique latine. L'effet de la caution d'exécution cesse lors de la réception provisoire des travaux par le maître d'ouvrage (dans certains cas, à la réception définitive).

La caution de restitution d'acompte (advance payment bond)

Cette caution garantit à l'acheteur étranger que les acomptes versés lui seront remboursés si les travaux ne sont pas exécutés.

Le montant de ces acomptes varie entre 5 % et 50 % du montant du contrat. La caution prend effet à la réception de l'acompte par l'exportateur jusqu'à la livraison du matériel, parfois jusqu'à la réception provisoire.

Notons, néanmoins, qu'il peut être stipulé dans le contrat que chaque caution peut se réduire automatiquement au fur et à mesure et au prorata des livraisons ou de l'achèvement des travaux.

La caution de retenue de garantie (retention money bond) ou caution de maintenance (maintenance bond)

Elle prend le relais de la caution de bonne exécution en couvrant les vices de construction ou d'entretien pendant la période d'essais qui se situe entre la réception provisoire et la réception définitive des travaux (souvent six mois ou un an).

Le contrat peut faire mention d'un pourcentage du montant du contrat qui sera retenu par l'acheteur à titre de garantie, et réglé à l'exportateur, seulement à la fin du marché (retenue de garantie). Cependant, cette retenue de garantie peut être réglée au début de la période de garantie du marché contre la présentation par l'exportateur d'une caution appelée « caution de retenue de garantie », garantissant toutes les obligations contractuelles de l'exportateur pendant la période de garantie du matériel ou de la construction. Cette garantie sera mise en jeu par l'acheteur étranger dans le cas où le matériel fourni ou la construction effectuée ne seraient pas conformes aux cahiers des charges ou les finitions imparfaites.

La caution de paiement (labour and material payment bond)

L'exportateur peut se trouver dans l'incapacité de payer ses ouvriers, ses fournisseurs ou sous-traitants. Ceux-ci disposent d'un droit de recours contre le maître d'ouvrage du chantier, même si ce dernier a réglé l'exportateur. L'acheteur étranger réclame cette caution pour éviter cette éventualité.

Elle reste en vigueur pendant toute la durée d'exécution du contrat.

Les principales garanties que les banques peuvent être amenées à délivrer dans le cadre d'opérations d'exportation sont résumées dans le schéma ci-après