Paris, le 24 décembre 2007.

La ministre de l'économie, des finances et de l'emploi et la ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales à Monsieur le ministre d'Etat et Mesdames et Messieurs les ministres

La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services inclut, comme le faisait la précédente directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, les services d'assurances parmi les services relevant des règles de concurrence définies par le droit communautaire des marchés publics (annexe II-A).

Le code des marchés publics, issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006, qui abroge le code issu du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004, mentionne par conséquent les services d'assurances à l'article 29 qui liste les services soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le titre III du code.

La présente circulaire a pour objet de présenter les incidences du code des marchés publics sur les accords-cadres et marchés de services d'assurances. Elle abroge et remplace la circulaire NOR : ECOM0191156C du 18 décembre 2001.

Pour des informations plus générales concernant le code des marchés publics, on peut utilement se référer à la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics publiée au Journal officiel du 4 août 2006. Les services d'assurances ne sont en effet pas régis par des règles spécifiques mais suivent les mêmes règles que l'ensemble des services énumérés à l'article 29 du code.

Pour des questions plus pratiques liées aux marchés de services d'assurances, il est conseillé de se reporter au Guide des bonnes pratiques, qui sera diffusé prochainement par l'Observatoire économique de l'achat public. Ce document constitue un outil d'aide à l'expression des besoins, la passation et l'exécution des marchés publics d'assurances des collectivités locales.

I. - CHAMP D'APPLICATION

1. Les contrats relatifs aux services d'assurances qui sont conclus par les pouvoirs adjudicateurs cités au point 2 ci-après entrent dans le champ d'application du code des marchés publics. Les services d'assurances figurent en effet expressément à l'article 29 qui fixe la liste des services soumis, pour leur passation, au titre III du code des marchés publics.

2. Les personnes assujetties :

Les personnes morales de droit public assujetties aux obligations de mise en concurrence pour la passation de leurs contrats d'assurance sont les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 2 du code des marchés publics : Etat, établissements publics de l'Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, collectivités territoriales, établissements publics locaux.

La présente circulaire s'applique également à tout organisme qui, sans y être obligé, ferait le choix de se conformer aux règles du code des marchés publics.

II. - RÔLE DES INTERMÉDIAIRES

Les règles de mise en concurrence doivent respecter les principes suivants :

1. L'acheteur public ne doit pas favoriser, dans la procédure du marché public, un mode de distribution particulier du contrat d'assurance. Il ne peut donc pas réserver la soumission à une certaine catégorie d'intervenants (entreprise d'assurance ou intermédiaire d'assurance [1]). Il ne peut par ailleurs imposer la participation d'une catégorie particulière de prestataires à l'exécution du contrat d'assurance.

2. L'acheteur public peut, s'il le souhaite, se faire assister d'un conseil pour l'élaboration du programme et du cahier des charges de l'opération d'assurance, la mise en concurrence, l'analyse des offres, la négociation et/ou le suivi du contrat. Dans cette hypothèse, la rémunération de ce conseil est prise en charge exclusivement par l'acheteur qui le choisit dans le respect des dispositions du code des marchés publics.

3. Il est rappelé que les prestations de conseil juridique et de présentation d'opérations d'assurance relèvent de réglementations spécifiques (code des assurances ; loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques).

4. Le conseil qui a participé aux phases d'élaboration du programme et du cahier des charges de l'opération d'assurance peut dans certaines conditions participer à la consultation portant sur le contrat objet de l'appel à la concurrence.

La Cour de justice de l'Union européenne a en effet indiqué que les directives s'opposent à l'édiction d'une « règle par laquelle n'est pas admise une demande de participation ou la remise d'une offre pour un marché public de travaux, de fournitures ou de services par une personne qui a été chargée de la recherche, de l'expérimentation, de l'étude ou du développement de ces travaux, fournitures ou services, sans que soit laissée à cette personne la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l'espèce, l'expérience acquise par elle n'a pu fausser la concurrence » (affaires C-21/03 et C-34/03, Fabricom, 3 mars 2005).

L'acheteur devra également être en mesure de prouver qu'il a, dans le cadre des informations diffusées sur le projet de marché, rétabli l'égalité de traitement entre les candidats.

5. La mise en concurrence porte sur les caractéristiques et le prix du produit d'assurance indépendamment de son mode de distribution. Lorsqu'il se fait assister d'un conseil pour procéder à cette mise en concurrence, l'acheteur public est seul compétent pour désigner le titulaire du contrat. Il ne peut déléguer cette compétence.

6. Dans sa candidature, un intermédiaire d'assurance doit nécessairement présenter une entreprise d'assurance, l'intermédiaire ne pouvant être lui-même assureur.

7. Lorsqu'un intermédiaire d'assurance dépose une offre d'assurance, l'entreprise d'assurance dont émane l'offre est engagée irrévocablement sur le service et le prix si celle-ci est choisie par l'acheteur public.

8. Une même personne ne peut représenter plus d'un candidat pour un même marché. Dans le cas d'une décomposition par lot, chaque lot donnant lieu à un marché séparé, cette règle s'applique pour chaque lot considéré isolément.

De même, un assureur ne peut pas se faire représenter par plusieurs intermédiaires dans le cadre d'une même procédure de passation, car cette situation équivaut à ce qu'une même entreprise d'assurance présente plusieurs offres. Or, la pratique consistant pour un candidat à un marché public à transmettre plusieurs offres est contraire aux principes de la commande publique. Elle ne saurait être acceptée. Lorsqu'un acheteur public se trouve dans la situation où un même assureur présente plusieurs offres pour un même marché, quand bien même il le fait par plusieurs intermédiaires, il ne peut que déclarer ces offres irrégulières pour les raisons évoquées précédemment. Dans le cas d'une décomposition par lot, chaque lot donnant lieu à un marché séparé, cette règle s'applique pour chaque lot considéré isolément.

9. Le titulaire du marché de l'assurance est l'organisme ou l'entreprise d'assurance qui porte et provisionne le risque technique.

III. - DOCUMENTS EXIGÉS DES CANDIDATS

QUI RÉPONDENT À UN APPEL À LA CONCURRENCE

Tous les soumissionnaires (entreprises d'assurances et intermédiaires d'assurances) doivent se conformer aux obligations imposées par le code des marchés publics. Pour chaque marché, un seul document de description de l'offre suffit. S'agissant de renseignements sur les personnes physiques ou morales participant à la présentation de cette proposition, il y a autant de documents que d'acteurs concernés. Ainsi, l'intermédiaire d'assurance qui présente la candidature d'une société d'assurances doit fournir les documents exigés pour la candidature, pour la société représentée et pour lui-même. De même, le mandat de l'intermédiaire d'assurance doit figurer au nombre des pièces fournies à l'appui de la candidature de la société représentée, ce mandat permettant de connaître l'étendue des pouvoirs du mandataire, comme par exemple celui de signer l'offre au nom et pour le compte de la société d'assurance.

L'article 44 du code des marchés publics prévoit que les candidats, pour justifier qu'ils ont satisfait à leurs obligations fiscales et sociales, ne produisent, au stade des candidatures, qu'une déclaration sur l'honneur datée et signée. Le marché ne pourra toutefois être attribué au candidat retenu que sous réserve que celui-ci fournisse dans un délai imparti par le pouvoir adjudicateur les certificats et attestations demandés.

IV. - DURÉE DU MARCHÉ

Le pouvoir adjudicateur, pour la couverture des risques qui appellent une garantie d'assurance continue (comme l'assurance du patrimoine immobilier, de la flotte automobile, etc.), par opposition aux besoins ponctuels et temporaires de garantie, fixe la durée du marché en tenant compte, d'une part, de la nature des prestations et notamment de l'intérêt, pour chaque partie, de permettre au contrat de s'exercer sur une durée raisonnable et, d'autre part, de la nécessité d'une remise en concurrence périodique.

Le code des marchés publics précise que le marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises. La décision de reconduire le marché doit faire l'objet d'une décision écrite, pour laquelle il est souhaitable que le marché prévoie un délai de préavis. L'article 16 du code des marchés publics prévoit que le titulaire du marché ne peut refuser la reconduction du marché, sauf disposition contraire prévue dans le marché.

Le marché peut également prévoir, pour chacune des parties, une faculté périodique de résiliation assortie de conditions de préavis. Plus généralement, l'attention de l'acheteur public est appelée sur la nécessité d'assortir les cas de résiliation de délais de préavis compatibles avec les délais nécessaires à la passation d'un nouveau marché.

V. - PROCÉDURE APPLICABLE EN FONCTION DES SEUILS

A. ― Règles générales

1. Niveau d'appréciation des besoins

Les règles applicables n'étant pas spécifiques aux marchés de services d'assurances, il convient de se référer à la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics et plus précisément au point 4.5 « Qui définit les besoins ? » qui explique la distinction à opérer entre les notions de pouvoir adjudicateur, niveau où sont appréciés les besoins, et de personnes chargées concrètement de la mise en œuvre des procédures.

2. Modalités de détermination des besoins

en matière de services : le caractère homogène

Lorsque, au sein de chaque pouvoir adjudicateur, l'autorité compétente a déterminé le niveau auquel ses besoins sont évalués (cf. point ci-dessus), elle vérifie si les seuils fixés à l'article 26 qui déclenchent l'application des procédures formalisées définies dans le titre III du code sont atteints.

En matière de services d'assurances, afin de comparer le montant de ses besoins aux seuils de procédure des marchés, chaque acheteur doit estimer de manière sincère et raisonnable la valeur totale des services d'assurances qu'il considère comme homogènes et qu'il souhaite acquérir (cf. point 7.2 « Pour les marchés de fournitures et de services : le caractère homogène » du manuel d'application précité).

Pour apprécier l'homogénéité de leurs besoins en fonction des caractéristiques propres de la prestation, les acheteurs sont invités à adopter une classification propre de leurs achats selon une typologie qui soit cohérente avec leur activité.

Lorsqu'un marché d'assurance rassemble plusieurs prestations qui ont individuellement été considérées comme homogènes, c'est le montant global du marché qui devra être comparé aux seuils.

3. Montant du marché

Le montant à prendre en compte pour chaque marché doit être estimé sur toute la durée du marché et pour l'ensemble des prestations prévues. Lorsque le marché comporte des lots donnant chacun lieu à un marché distinct, est prise en compte la valeur de la totalité des lots.

Le montant est à considérer hors taxes et hors prélèvements obligatoires. Les cotisations ou primes additionnelles relatives à des garanties obligatoires, comme les catastrophes naturelles, ne sont pas considérées comme des taxes.

Afin d'estimer le montant du contrat à comparer à ces seuils, c'est la prime payable par le pouvoir adjudicateur qui doit être effectivement prise en compte.

Il convient de noter une particularité applicables aux sociétés d'assurance mutuelles ; celles-ci peuvent en effet inclure dans leur offre le droit d'adhésion prévu à l'article R. 322-47-6 du code des assurances. L'appel de ce droit, exigible une seule fois lors de la souscription du premier contrat d'assurance, est explicitement identifié comme tel et s'ajoute au prix technique correspondant au cahier des charges. Dès lors, le montant de l'offre pris en compte par l'acheteur public comprend ce droit. En outre, les sociétés d'assurance mutuelles dont les adhérents se sont constitués en association de solidarité peuvent, en complément de leur offre, proposer une adhésion facultative à ladite association de solidarité dont la cotisation annuelle est disjointe de l'offre.

B. ― Détermination de la procédure

applicable en fonction des seuils

Sous le seuil de 4 000 € HT, le code dispense les acheteurs de mise en concurrence, ce qui signifie qu'aucune procédure de mise en concurrence n'est nécessaire.

Pour les achats dont le montant estimé est compris entre 4 000 € HT et les seuils de 133 000 € HT pour l'Etat et 206 000 € HT (2) pour les collectivités territoriales, les acheteurs publics peuvent passer des marchés passés selon une procédure adaptée conformément à l'article 28 du code des marchés publics.

Pour les achats dont le montant estimé est supérieur au seuil de 133 000 € HT pour l'Etat et de 206 000 € HT pour les collectivités territoriales, il doit être recouru à la procédure d'appel d'offres sauf à remplir les conditions de recours au marché négocié ou au dialogue compétitif.

L'acheteur public peut, dans les hypothèses définies à l'article 35 du code des marchés publics, recourir à la procédure négociée, sans condition de montant. L'article 35 énumère les cas dans lesquels le pouvoir adjudicateur peut recourir à cette procédure qui, en matière de prestation de service, est notamment prévue lorsque la prestation à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres.

Par ailleurs, si les conditions précisément définies à l'article 36 du code des marchés sont réunies (le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou il n'est pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet), il est possible de recourir à la procédure de dialogue compétitif. Si le code n'interdit pas le recours au dialogue compétitif pour les marchés de services d'assurances, il convient néanmoins de veiller au respect scrupuleux des conditions posées pour son utilisation.

VI. - MODALITÉS DE PUBLICITÉ À METTRE EN ŒUVRE

EN FONCTION DES SEUILS

A. ― Organisation de la publicité

en fonction des seuils

En dessous de 4 000 € HT, les marchés peuvent être passés sans publicité préalable.

Entre 4 000 et 90 000 € HT, l'acheteur détermine librement les modalités de publicité adaptées au montant, à la nature des services d'assurances en cause et au nombre ou à la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre (art. 40-II).

Entre 90 000 € HT et 133 000 € HT pour l'Etat et 206 000 € HT pour les collectivités territoriales, l'acheteur est tenu de publier un avis d'appel public à la concurrence soit au BOAMP, soit dans un journal d'annonces légales, et doit apprécier si une publication dans un journal spécialisé est nécessaire (article 40-III). Les avis d'appel public à la concurrence sont établis conformément aux modèles établis par l'arrêté du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres.

Au-dessus de 133 000 € HT pour l'Etat ou 206 000 € HT pour les collectivités territoriales, l'acheteur est tenu de publier un avis d'appel public à la concurrence dans le BOAMP et au Journal officiel de l'Union européenne (art. 40-V). Les avis d'appel public à la concurrence adressés au JOUE sont établis conformément aux modèles fixés par le règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics conformément aux directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil.

En outre, au-delà de 750 000 € HT, les marchés peuvent faire l'objet d'un avis de préinformation. L'envoi de cet avis n'est obligatoire que si l'acheteur souhaite recourir à la faculté de réduire le délai de réception des offres en appel d'offres ouvert et restreint. Cet avis est soit adressé pour publication à l'Office des publications officielles des Communautés européennes, soit publié sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur (cf. art. 39 du CMP).

B. ― Etat déclaratif de risque

Les articles L. 113-8 et 9 du code des assurances sanctionnent l'omission ou la déclaration inexacte du risque de la part de l'assuré. Ils ouvrent droit à la résiliation du contrat par l'assureur et prévoient selon les cas la réduction des garanties ou l'annulation du contrat.

Afin de permettre à l'ensemble des candidats au marché d'apprécier de manière équitable et éclairée le risque à couvrir, le pouvoir adjudicateur dresse un état déclaratif des risques à couvrir et recense de façon aussi précise et complète que possible, sur les dernières années, la survenance et le coût des sinistres ayant mis en jeu la garantie de l'assureur.

Des modèles d'états déclaratifs seront proposés dans le Guide des bonnes pratiques.

C. ― Avis d'attribution (article 85 du CMP)

L'acheteur public doit, pour ses marchés de services d'assurances dont le montant est supérieur à 133 000 € pour l'Etat et 206 000 € HT pour les collectivités territoriales, faire paraître dans les quarante-huit jours suivant la notification du marché un avis d'attribution dans l'organe qui a publié l'avis d'appel public à la concurrence, conformément aux modèles fixés dans le règlement CE n° 1564/2005.

Pour les marchés de services d'assurances, il est rappelé que le prestataire de services auquel est attribué le marché est l'organisme ou l'entreprise d'assurance qui porte et provisionne le risque technique, qu'il convient de distinguer, sur cet avis, d'un intermédiaire éventuel.

VII. - DÉROULEMENT DES PROCÉDURES

A. ― Procédure adaptée

L'article 28 précise que les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par le pouvoir adjudicateur en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques (cf. point 9.3.1 du manuel d'application précité).

B. ― Appel d'offres

Les articles 57 à 64 du code des marchés publics décrivent cette procédure, par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociations, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. L'appel d'offres peut être ouvert ou restreint.

En dehors du cadre des marchés publics, la pratique des assurances conduit fréquemment l'assuré soit à se voir proposer un contrat d'adhésion, soit à mettre au point avec l'entreprise d'assurance ou son mandataire les clauses du contrat. Aussi, l'adéquation entre les besoins du pouvoir adjudicateur, tels qu'ils sont strictement déterminés par le dossier de consultation, et les offres que les candidats peuvent remettre compte tenu de leur pratique et de leurs contraintes, n'est-elle pas nécessairement immédiatement acquise.

L'acheteur public doit donc veiller, dans la mesure du possible, à rechercher cette adéquation par un cahier des charges adapté aux capacités et aux pratiques du marché de l'assurance.

Dans la mesure où des réserves ou des amendements seraient portés par les candidats aux clauses du cahier des charges, il importe d'apprécier leur incidence ― notamment économique ― par rapport à l'ensemble de l'offre, afin de déterminer s'ils sont susceptibles de rendre cette dernière irrégulière.

L'ouverture aux variantes, si elle ne dispense pas les candidats de remettre une offre conforme à la solution de base, favorisera cette adéquation, en élargissant le choix du pouvoir adjudicateur à des solutions sur lesquelles les candidats pourront se montrer éventuellement plus compétitifs.

Une fois l'offre économiquement la plus avantageuse choisie, le pouvoir adjudicateur peut, en accord avec l'entreprise retenue, procéder à une mise au point des composantes du marché. Ces modifications ne doivent en aucun cas remettre en cause les caractéristiques substantielles, notamment financières, du marché ni être susceptibles de fausser le jeu de la concurrence.

C. ― Procédure négociée

Les articles 65 et 66 du code des marchés publics décrivent cette procédure, par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit le titulaire du marché après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

D. ― Dialogue compétitif

Les articles 36 et 67 du code des marchés publics, ainsi que le point 11.1.3 du manuel d'application, décrivent les modalités de recours spécifiques à cette procédure ainsi que son déroulement.

VIII. - CAS PRATIQUES

Quelques cas concrets illustrent, ci-après, la mise en œuvre de ces dispositions :

Une collectivité territoriale passe, pour des prestations qu'elle considère homogènes, un contrat d'une durée de cinq ans : le montant à prendre en compte est celui du contrat :

Si les primes à payer au titre du contrat sur toute sa durée sont inférieures à 4 000 € HT, elle est dispensée de publicité et de mise en concurrence.

Si elles sont comprises entre 4 000 et 90 000 € HT, elle doit adapter ses modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du marché envisagé.

Si elles sont comprises entre 90 000 et 206 000 € HT, elle doit procéder à une publicité soit au BOAMP, soit dans un journal d'annonces légales et, si nécessaire, dans la presse spécialisée ; en revanche, elle choisit librement ses modalités de mise en concurrence en fonction de la prestation envisagée.

Si elles sont supérieures à 206 000 € HT, elle doit recourir à l'appel d'offres, sauf si les conditions de recours au marché négocié ou au dialogue compétitif sont réunies.

Un établissement public administratif national passe un marché de trois ans pour l'assurance de son patrimoine, et doit par ailleurs assurer ponctuellement du mobilier pour une ou plusieurs expositions qui sont prévues durant cette période de trois ans :

Pour le marché relatif à l'assurance de son patrimoine mobilier, l'établissement public devra prendre en compte la durée contractuelle du marché et le montant total des prestations correspondant à cette durée, y compris les prestations relatives aux expositions projetées, en se basant sur une estimation sincère et raisonnable de ses besoins.

En revanche, pour l'assurance relative à une exposition qui ne serait pas prévue au moment de la passation du contrat d'assurance, il se trouve confronté à la survenance de besoins nouveaux, alors même que précédemment les besoins ont été évalués de manière sincère et raisonnable. Il peut donc passer un nouveau marché, dont la procédure de passation sera déterminée en fonction du seul montant des nouveaux besoins. Ainsi, si le montant de la prime pour l'assurance de cette exposition est inférieur à 133 000 € HT, il peut procéder à un marché passé selon une procédure adaptée.

IX. - COASSURANCE

A. ― Groupements conjoints non solidaires

Les contrats de coassurance peuvent être proposés aux acheteurs publics par des groupements conjoints d'assureurs, à condition que le pouvoir adjudicateur ait expressément prévu la possibilité d'une coassurance. Le partage du risque entre coassureurs, établi sur la base d'un pourcentage de couverture attribué par le groupement à chacun de ses membres, est proposé dans l'offre.

Les membres du groupement sont représentés par un mandataire. Dans le cas d'un contrat d'assurance, le rôle de mandataire est rempli par l'apériteur. Les clauses de tels contrats, qui doivent être établies dans le respect des dispositions du code des assurances, décrivent les engagements respectifs pris par l'apériteur, les autres assureurs membres du groupement et l'assuré.

A la différence des groupements solidaires, les groupements conjoints, dont le code des marchés publics prévoit l'existence à l'article 51-I, n'engagent chacun de leurs participants qu'à la hauteur de sa participation. Ni le code des marchés publics ni le code des assurances n'imposent donc que l'apériteur soit solidaire des autres assureurs du groupement.

B. ― Cas d'une coassurance incomplète

1. Lors de la consultation

Il appartient aux acheteurs publics de comparer les propositions reçues au regard des critères qu'ils ont publiés. Dans le cas de risques importants, il est possible que l'acheteur public reçoive des propositions en coassurance qui ne couvrent qu'une part du risque.

Dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, de telles offres doivent être considérées comme irrégulières (cf. définition de l'offre irrégulière à l'article 35-I-1°).

Dans le cadre d'une procédure négociée, si l'offre en coassurance ne couvre pas la totalité du risque, l'acheteur public peut entreprendre des discussions avec les candidats, afin d'obtenir la couverture la plus complète possible du risque, et retenir la proposition qui lui paraîtra la plus avantageuse à l'aune de ces critères.

2. En cours d'exécution du marché

Si, en cours d'exécution, un des membres du groupement se retire de la coassurance, le pouvoir adjudicateur peut accepter par avenant le remplacement du coassureur partant par un autre membre du groupement, sous réserve que les conditions d'exécution du marché restent strictement inchangées. Elle peut également faire le choix de poursuivre son exécution en coassurance incomplète, ou résilier le marché.