Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés <BR>

J.O. 71 du 24 mars 2006 J.O. disponibles Alerte par mail Lois,décrets codes AdmiNet
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Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés

NOR : JUSX0600032P

Monsieur le Président,

Moderniser les sûretés afin de les rendre lisibles et efficaces tant pour les acteurs économiques que pour les citoyens tout en préservant l'équilibre des intérêts en présence, tels sont les objectifs de la présente ordonnance.

En insérant l'ensemble des textes consacrés aux sûretés dans un livre quatrième du code civil, l'ordonnance est dans la tradition juridique française de codification et oeuvre pour une meilleure lisibilité du droit.

De même, en proposant des règles innovantes qui d'une part simplifient la constitution des sûretés, élargissent leur assiette, et facilitent leur mode de réalisation, tout en prévoyant d'autre part des règles protectrices en faveur de ceux qui ont recours au crédit, les objectifs d'efficacité et de protection sont atteints.

C'est à la lumière de ces objectifs, sur la base du rapport remis au garde des sceaux le 31 mars 2005 par le groupe de travail présidé par le professeur M. Grimaldi et dans le cadre du champ d'habilitation déterminé par l'article 24 de la loi no 2005-842 du 26 juillet 2005, que cette ordonnance a été élaborée.

L'ordonnance est divisée en cinq titres :

Titre Ier. - Dispositions relatives au livre IV du code civil ;

Titre II. - Dispositions modifiant le code de la consommation ;

Titre III. - Dispositions modifiant le code de commerce ;

Titres IV et V. - Dispositions diverses, transitoires et finales.

1. LE TITRE Ier : DISPOSITIONS RELATIVES

AU LIVRE QUATRIÈME DU CODE CIVIL

Le titre Ier de l'ordonnance porte création du livre IV consacré aux sûretés, puis détaille les règles relatives aux sûretés personnelles et mobilières d'une part, et aux sûretés immobilières d'autre part.

1.1. La création d'un livre quatrième consacré aux sûretés

1.1.1. Le plan du livre IV

Les articles 1er et 2 de l'ordonnance modifient l'architecture du code civil en remplaçant l'actuel livre IV consacré aux dispositions applicables à Mayotte (lesquelles seront insérées dans un livre V), par un livre consacré exclusivement aux sûretés. Ce livre est divisé en deux titres. Le premier, intitulé « Des sûretés personnelles », a vocation à accueillir les règles régissant le cautionnement et à recevoir dans le code civil deux sûretés personnelles élaborées par la pratique, la garantie autonome et la lettre d'intention. Le titre second, intitulé « Des sûretés réelles », est subdivisé en trois sous-titres, l'un consacré aux dispositions générales, l'autre consacré aux sûretés mobilières, et un dernier aux sûretés immobilières. Le sous-titre II fait l'objet d'une division en quatre chapitres consacrés respectivement aux « privilèges mobiliers » (chapitre Ier), au « gage de meubles corporels » (chapitre II), au « nantissement des meubles incorporels » (chapitre III) et à la « propriété retenue à titre de garantie » (chapitre IV). Le sous-titre III accueille les règles régissant les sûretés sur les immeubles et comprend un chapitre Ier consacré aux « Privilèges immobiliers », un chapitre II relatif à « l'antichrèse », un chapitre III relatif aux « hypothèques », un chapitre IV relatif à « l'inscription des privilèges et des hypothèques », un chapitre V relatif à « l'effet des privilèges et hypothèques », un chapitre VI relatif à la « purge des privilèges et hypothèques » et un chapitre VII relatif à « l'extinction des privilèges et hypothèques ».

1.1.2. Les dispositions générales du livre IV

Les dispositions générales qui figureront en tête du livre IV du code civil sont prévues à l'article 3 de l'ordonnance.

Elles reprennent les actuels articles 2092 et 2093 du code civil (relatifs au principe du droit de gage général), qui deviennent respectivement les articles 2284 et 2285 du présent livre.

Elles contiennent un article 2286 consacré au droit de rétention. Ce texte reprend de manière synthétique les hypothèses dans lesquelles un créancier peut être amené à se prévaloir d'un droit de rétention. Il est également précisé que ce droit « se perd par le dessaisissement volontaire ».

Enfin, afin de ne pas remettre en cause les règles d'ordre public applicables en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire, ou encore de traitement des situations de surendettement, l'article 2287 précise que les dispositions du livre IV ne « font pas obstacle » à leur application.

1.2. La réforme des sûretés personnelles et mobilières

1.2.1. Les sûretés personnelles

L'article 4 de l'ordonnance précise que les sûretés personnelles régies par le titre Ier du livre IV sont le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d'intention et décrit le plan de ce titre.

1.2.1.1. La renumérotation des textes

relatifs au cautionnement

L'article 5 est consacré aux dispositions relatives au cautionnement. La loi d'habilitation du 26 juillet 2005 n'a pas autorisé le Gouvernement à légiférer en cette matière. Les dispositions qui concernent cette sûreté ont donc pour seul objet de transférer les textes relatifs au cautionnement qui forment le titre XIV du livre III de l'actuel code civil dans le livre IV du même code. Les articles 2011 à 2043 sont repris in extenso et deviennent respectivement les articles 2288 à 2320. Seule l'architecture de l'actuel titre XIV a été modifiée pour tenir compte de la création du livre IV (ainsi les chapitres ont été remplacés par des sections, et les sections par des sous-sections).

1.2.1.2. La consécration de la garantie autonome

et de la lettre d'intention

Les articles 6 et 7 ont vocation à consacrer deux nouvelles sûretés personnelles dans le code civil : la garantie autonome et la lettre d'intention, chacune de ces sûretés faisant l'objet d'un article dans le nouveau livre.

La garantie autonome est définie comme étant « l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande soit suivant des modalités convenues » (article 2321).

En cela, la garantie autonome se distingue nettement du cautionnement dès lors que le garant doit payer « une somme » et non exécuter la dette du débiteur principal. Toutefois, afin de satisfaire aux termes de la loi d'habilitation, l'hypothèse de l'abus ou de la fraude manifestes est expressément réservée dans le deuxième alinéa de cet article de telle sorte que le garant pourra, le cas échéant, s'en prévaloir pour refuser de payer.

Dans le souci de protéger les consommateurs contre le développement de cette sûreté à laquelle ils ne sont pas habitués et qui ne bénéficie pas des règles protectrices applicables au cautionnement, l'ordonnance propose, dans son article 39, d'interdire sa souscription à l'occasion d'un crédit relevant des chapitres Ier et II du titre Ier du livre III du code de la consommation. De même, l'article 53 prévoit que la garantie autonome ne pourra être souscrite en matière de baux à usage d'habitation « qu'en lieu et place du dépôt de garantie » et « dans la limite du montant fixé » par l'article 22, alinéa 1er, de la loi du 6 juillet 1989 (soit deux mois de loyer). La garantie autonome ne pourra donc être exigée en sus du dépôt de garantie, ce qui aurait eu pour effet d'imposer au locataire la constitution de garanties trop importantes au regard de ses revenus. Elle ne pourra pas non plus être substituée au cautionnement dont le régime est fixé par l'article 22-1 de cette même loi.

La lettre d'intention fait également l'objet d'une définition suffisamment large pour permettre d'envisager les différentes applications en pratique de cette sûreté puisqu'elle est définie comme étant « l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. » (article 2322).

1.2.2. Les sûretés réelles mobilières

L'article 8 détaille l'architecture du titre II du livre IV du code civil consacré aux sûretés réelles. Il reprend notamment dans un sous-titre Ier intitulé « Dispositions générales » les actuels articles 2094 à 2099 du code civil, qui deviennent respectivement les articles 2323 à 2328.

L'article 9 présente l'architecture du sous-titre II consacré aux sûretés sur les meubles.

L'article 10 comprend le nouvel article 2329 du code civil qui annonce les différentes sûretés sur les meubles qui sont traitées par ce sous-titre. Font ainsi successivement l'objet de dispositions, les privilèges mobiliers, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et la propriété retenue à titre de garantie.

1.2.2.1. Les privilèges mobiliers

Ils sont évoqués dans l'article 9. Les articles 2100 à 2102 du code civil sont repris sans modification respectivement dans les articles 2330 à 2332. Des règles de classement des privilèges font l'objet d'une section 3 du chapitre Ier du sous-titre II consacré aux sûretés réelles mobilières qui comprend les articles 2332-1 à 2332-3.

L'article 2332-1 nouveau du code civil règle le conflit entre les privilèges généraux et spéciaux en reprenant une solution dégagée par la jurisprudence et en affirmant que : « Sauf dispositions contraires, les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux ». Cet article réserve cependant le cas de dispositions législatives dérogatoires et fait ainsi notamment référence au bouleversement du classement en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou encore en cas d'exercice des privilèges accordés au Trésor public.

L'article 2332-2 règle le conflit entre les privilèges généraux en précisant que ceux-ci « s'exercent dans l'ordre de l'article 2331 à l'exception du privilège du Trésor public, dont le rang est déterminé par les lois qui le concernent, et du privilège des caisses de sécurité sociale, qui vient au même rang que le privilège des salariés ».

Enfin, l'article 2332-3 synthétise les règles de classement entre les privilèges mobiliers spéciaux telles que dégagées par la jurisprudence sur le fondement de l'ancien article 2096 du code civil.

Ces dispositions sont conformes au droit positif, mais leur rappel, d'une part, et l'agencement particulier des nouveaux articles , d'autre part, permettent d'assurer une meilleure lisibilité des solutions dégagées par la jurisprudence et de répondre ainsi à l'objectif de lisibilité recherché.

1.2.2.2. La refonte du gage de meubles corporels

L'article 11 de l'ordonnance accueille les dispositions relatives au gage de meubles corporels, dont l'appellation est désormais réservée aux sûretés portant sur des biens corporels (article 2333).

Trois sections sont prévues, l'une consacrée au droit commun du gage, l'autre plus spécifiquement au gage portant sur le véhicule automobile et enfin une dernière (« Dispositions communes ») qui comprend l'article 2354. Cet article reprend (sous une rédaction différente) les dispositions de l'actuel article 2084 du code civil pour réserver l'application des règles particulières qui sont prévues en matière commerciale (et notamment les dispositions spéciales applicables aux warrants, etc.) et pour les gages consentis par les crédits municipaux (qui demeurent régis par le décret no 55-622 du 20 mai 1955).

1.2.2.2.1. Le droit commun du gage

Les articles 2333 à 2350 sont consacrés au droit commun du gage.

Les apports de la réforme portent tant sur les conditions de formation, d'opposabilité et d'assiette du gage que sur les modes de réalisation de cette sûreté.

1.2.2.2.1.1. Conditions de formation, d'opposabilité

et assiette du gage

Le gage peut porter sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs (article 2333). Il n'est plus un contrat réel dont la validité suppose la remise de la chose mais nécessite en revanche l'établissement d'un écrit (article 2336 : le gage est « parfait par l'établissement d'un écrit... »). La chose future ne pourra cependant pas être celle qui n'appartient pas encore au constituant puisque l'article 2335 précise que le gage portant sur la chose d'autrui est nul.

L'article 2334 reprend les dispositions de l'actuel article 2077 du code civil. Il est cependant ajouté que lorsque le gage est consenti par un tiers, « le créancier n'a d'action que sur le bien affecté en garantie » de telle sorte que le tiers ne prend aucun engagement personnel. Il est ainsi mis fin aux difficultés d'interprétation suscitées par la notion de « cautionnement réel » en jurisprudence. Cependant, afin d'empêcher qu'un époux, marié sous le régime de la communauté légale, puisse, sans l'accord de son conjoint, mettre un bien commun en gage pour garantir la dette d'un tiers, l'article 50 de l'ordonnance complète l'article 1422 du code civil en y ajoutant un second alinéa disposant que les époux « ne peuvent non plus l'un sans l'autre, affecter (un bien de la communauté) à la garantie de la dette d'un tiers ».

L'opposabilité du gage aux tiers est subordonnée soit à sa publicité, soit à la remise de la chose entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu (article 2337). Le gage sans dépossession est donc consacré, ce qui implique la mise en place d'un système de publicité dont les modalités devront faire l'objet d'un décret (article 2338).

Les articles 2339 et 2340 régissent les conditions de radiation de l'inscription et déterminent le rang attribué à chaque créancier en cas de gages successifs inscrits sur un même bien.

Les articles 2341 et 2342 ont pour objet de préciser les règles relatives au gage portant sur une chose fongible. Ainsi, lorsque le gage est avec dépossession, l'article 2341 précise que le créancier doit tenir les choses fongibles remises en gage, séparées des choses de même nature qui lui appartiennent, mais reconnaît cependant aux parties la faculté de dispenser le créancier de cette obligation. Dans cette hypothèse, le créancier pourra acquérir la propriété des biens fongibles gagés, à charge pour lui de restituer la même quantité de choses équivalentes. De même, lorsque le gage est sans dépossession, le constituant pourra aliéner les choses fongibles si la convention le prévoit, à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes (article 2342).

Les articles 2343 et 2344 rappellent les obligations incombant à chacune des parties liées par une convention de gage ainsi que les sanctions en cas de non-respect par l'une d'elles de ses obligations. Sur ce dernier point, l'article 2344, alinéa 1er dispose que « le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts, si le créancier ou le tiers convenu ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage ».

L'inexécution par le constituant de son obligation de conservation du gage dans l'hypothèse d'un gage sans dépossession peut être sanctionnée par la déchéance du terme de la dette garantie, à moins que le créancier ne préfère accepter un complément de gage (article 2344, alinéa 2).

L'article 2345 précise que le créancier gagiste détenteur du bien peut percevoir les intérêts de ce bien qu'il impute sur les intérêts de la dette ou à défaut sur le capital.

1.2.2.2.1.2. Modes de réalisation du gage

Les modes de réalisation du gage sont évoqués aux articles 2346 à 2348.

L'impossibilité pour les parties de déroger aux règles applicables en matière de procédure civile d'exécution pour organiser la vente du bien gagé est toujours affirmée par l'article 2346 (prohibition de la clause de voie parée). De même, la faculté pour le créancier de solliciter l'attribution judiciaire est maintenue à l'article 2347. Sur ce point cependant, le recours à l'expertise n'est plus systématique. Il appartiendra au juge d'en apprécier la nécessité.

L'article 2348 met fin à la prohibition du pacte commissoire puisqu'il permet aux parties de convenir lors de la constitution du gage ou postérieurement que le créancier deviendra propriétaire du bien en cas de défaillance du débiteur. Le créancier dispose ainsi d'un mode de réalisation du bien gagé simple, rapide et peu onéreux et ce d'autant que l'évaluation du bien pourra, le cas échéant, être réalisée par référence à sa cotation officielle sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier, le recours à l'expertise n'étant exigé qu'à défaut de telle cotation. En revanche, toute clause ayant pour objet de contourner ces modalités d'évaluation sera réputée non écrite.

Afin de limiter le développement de clauses types, l'article 37 du projet d'ordonnance modifie l'article L. 311-32 du code de la consommation afin de réputer non écrits les pactes commissoires conclus dans les contrats de crédits mobiliers à la consommation.

L'article 2349 reprend les dispositions de l'actuel article 2083 du code civil relatif à l'indivisibilité du gage.

L'article 2350 reprend les dispositions de l'article 2075-1 du code civil relatif au droit de préférence résultant de la consignation de sommes ordonnées judiciairement.

1.2.2.2.2. Le gage portant sur un véhicule automobile

La section 2 du chapitre II relatif au gage propose de réintégrer le gage du vendeur de véhicule automobile, régi par le décret no 53-968 du 30 septembre 1953, dans le code civil.

Seules les dispositions relevant véritablement de la matière législative sont reprises dans le code, le surplus devant trouver sa place dans un décret à venir.

Aussi, cette insertion n'est pas effectuée à droit constant puisqu'il est proposé dans un souci de simplification et d'uniformisation, d'une part, de soumettre à ces mêmes règles l'ensemble des gages portant sur le véhicule automobile (et non seulement les gages consentis en faveur des vendeurs à crédit et prêteurs de deniers pour l'achat de ces véhicules) et, d'autre part, de soumettre la réalisation du gage, non plus aux règles applicables en matière commerciale, mais aux règles de droit commun figurant au code civil (article 2353, qui renvoie aux articles 2346 à 2348). Ainsi, le créancier ne pourra plus faire vendre le véhicule selon les modalités prévues à l'article L. 521-3 du code de commerce mais devra suivre les règles applicables au gage civil.

Toutefois, les nécessités de doter les préfectures d'un fichier informatique adapté pour la mise en place de cette réforme ont rendu nécessaire le report de l'entrée en vigueur de ces mesures à une date qui sera ultérieurement fixée par décret et qui ne pourra être postérieure au 1er juillet 2008. Jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau décret, les dispositions du décret no 53-968 du 30 septembre 1953 demeurent applicables.

1.2.2.3. La refonte du nantissement

de meubles incorporels

Cette refonte est envisagée dans l'article 12 de l'ordonnance.

Le nantissement de meubles incorporels est désormais traité dans le chapitre III du sous-titre II du titre II consacré aux sûretés mobilières.

Après un article général définissant le nantissement (article 2355), l'ordonnance ne traite plus spécifiquement que du nantissement de créance.

Les apports de la réforme concernent tant la définition et l'assiette du nantissement de créance que ses modes de réalisation.

1.2.2.3.1. Définition et assiette du nantissement

de créance

Conformément à la convention terminologique adoptée pour le gage, l'appellation « nantissement » est désormais limitée à l'affectation en garantie de biens incorporels (article 2355).

Le nantissement de créance doit être conclu « à peine de nullité » par écrit. Il peut servir à garantir des créances futures mais aussi porter sur des créances futures. Dans ces hypothèses, l'acte doit permettre leur individualisation ou à tout le moins contenir des éléments (dont l'énumération n'est ni exhaustive ni cumulative dans le texte) qui permettent cette individualisation (article 2356). En outre, l'article 2357 précise que lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier « acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci ». La créance naîtra donc affectée du nantissement.

Les articles 2358 et 2359 autorisent la constitution d'un nantissement pour un temps déterminé et ajoutent qu'il s'étend aux accessoires de la créance.

L'article 2360 précise le régime du nantissement de compte.

Les règles relatives à l'opposabilité du nantissement sont fixées aux articles 2361 et 2362 : le nantissement devient opposable aux tiers à la date de l'acte. Cette opposabilité aux tiers n'est donc plus subordonnée à la notification préalable de l'acte au débiteur de la créance nantie.

En revanche, pour être opposable à ce dernier, le nantissement doit lui être notifié. Il convient de noter sur ce point que seule une notification est exigée et non plus une signification. Cette solution participe de la volonté de simplification du droit des sûretés voulue par le Parlement dans le cadre de la loi d'habilitation du 26 juillet 2005. Toutefois, le texte adopté ne fait pas obstacle au recours à une signification si les parties le souhaitent.

Enfin, si le créancier a choisi de notifier le nantissement au débiteur de la créance nantie, ce dernier doit effectuer le paiement entre ses mains (article 2363) même si la créance nantie vient à échéance avant la créance garantie. Dans cette hypothèse, l'article 2364, alinéa 2, précise que le créancier devra conserver les sommes payées en garantie sur un compte ouvert auprès d'un établissement habilité à les recevoir à charge pour lui de les restituer si l'obligation garantie est exécutée.

1.2.2.3.2. Réalisation du nantissement

En cas de défaillance du constituant, le créancier peut opter pour l'attribution de la créance, soit par voie judiciaire, soit par la voie de la convention (pacte commissoire) ou encore attendre l'échéance de la créance donnée en nantissement (article 2365). La vente judiciaire n'est plus prévue, ce qui constitue une simplification attendue.

L'article 2366 précise enfin qu'en tout état de cause, s'il a été payé au créancier nanti une somme supérieure à la dette garantie, il doit la différence au constituant.

1.2.2.4. La reconnaissance de la propriété

retenue à titre de garantie

L'article 13 de l'ordonnance a pour objet d'intégrer dans le code civil les règles relatives à la clause de réserve de propriété.

Ainsi, l'ordonnance ajoute un chapitre IV au sous-titre II du titre II du livre IV qui contient plusieurs articles relatifs à la clause de réserve de propriété ayant pour objet, d'une part, de définir cette sûreté et, d'autre part, d'en fixer les conditions de formation et le régime.

La clause de réserve de propriété, est définie comme celle qui « suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie » (article 2367).

S'agissant des conditions de formation, l'article 2368 précise que la réserve de propriété doit être « convenue par écrit ».

La clause de réserve de propriété conserve cependant un statut particulier dans l'éventail des sûretés puisqu'à la différence du gage, il n'est pas prévu de publicité la concernant pour informer les tiers.

Par ailleurs, l'ordonnance clarifie les règles applicables lorsque la clause de réserve de propriété porte sur un bien fongible (article 2369) et lorsqu'elle porte sur un meuble qui a été incorporé à un autre bien (article 2370). Les solutions dégagées ne sont cependant pas nouvelles.

Enfin, pour faciliter la réalisation de cette sûreté, le projet prévoit une subrogation au bénéfice du créancier sur le prix de vente de la chose ou sur l'indemnité d'assurance en cas de destruction de celle-ci. Ainsi, les droits du créancier pourront s'exercer sur ce prix si le sous-acquéreur ne l'a pas encore versé au débiteur (article 2372).

1.2.3. Les sûretés immobilières

L'article 14 du projet d'ordonnance présente le contenu du sous-titre III du titre II du livre IV qui comporte l'article 2373, un chapitre premier intitulé « Des privilèges immobiliers » qui comprend trois sections, une section 1 intitulée « Des privilèges spéciaux » qui comprend l'article 2103 qui devient l'article 2374, la section 2 intitulée « Des privilèges généraux » qui comprend les articles 2104 et 2105 qui deviennent respectivement les articles 2375 et 2376, la section 3 intitulée « Des cas où les privilèges doivent être inscrits » qui comprend les articles 2106 à 2113 qui deviennent respectivement les articles 2377 à 2386, un chapitre II intitulé « De l'antichrèse » qui comprend les articles 2387 à 2392, un chapitre III intitulé « Des hypothèques » qui comprend cinq sections, la section première intitulée « Dispositions générales » qui comprend les articles 2114 à 2120 qui deviennent respectivement les articles 2393 à 2399, la section 2 intitulée « Des hypothèques légales » qui comporte trois sous-sections, la sous-section 1 intitulée « Dispositions générales » qui comprend les articles 2121 à 2122 qui deviennent respectivement les articles 2400 et 2401, la sous-section 2 intitulée « Des règles particulières à l'hypothèque légale des époux » qui comprend les articles 2136 à 2142 qui deviennent les articles 2402 à 2408, la sous-section 3 intitulée « Des règles particulières à l'hypothèque légale des personnes en tutelle » qui comprend les articles 2143 à 2145 qui deviennent respectivement les articles 2409 à 2411, la section 3 intitulée « Des hypothèques judiciaires » qui comprend l'article 2123 qui devient l'article 2412, la section 4 intitulée « Des hypothèques conventionnelles » qui comprend les articles 2124 à 2129 qui deviennent les articles 2413 à 2418, les articles 2419 à 2424, la section V intitulée « Du classement des hypothèques » qui comprend l'article 2134 qui devient l'article 2425, un chapitre IV intitulé « De l'inscription des privilèges et des hypothèques » qui comporte trois sections, la section première intitulée « Du mode d'inscription des privilèges et des hypothèques » qui comprend les articles 2146 à 2156 qui deviennent les articles 2426 à 2439, la section II intitulée « De la radiation et de la réduction des inscriptions » comprend deux sous-sections, la sous-section 1 intitulée « Dispositions générales » qui comprend les articles 2157 à 2162 qui deviennent les articles 2440 à 2445, la sous-section 2 intitulée « Dispositions particulières relatives aux hypothèques légales des époux et des personnes en tutelle » qui comprend les articles 2163 à 2165 qui deviennent les articles 2446 à 2448, la section 3 intitulée « De la publicité des registres et de la responsabilité des conservateurs » qui comprend les articles 2196 à 2203-1 qui deviennent les articles 2449 à 2457, un chapitre V intitulé « De l'effet des privilèges et hypothèques » qui comporte deux sections, la section 1 intitulée « Dispositions particulières aux hypothèques conventionnelles », qui comprend les articles 2458 à 2460, la section 2 intitulée « Dispositions générales » qui comprend les articles 2166 à 2179 qui deviennent les articles 2461 à 2474, un chapitre VI intitulé « De la purge des privilèges et des hypothèques » qui comporte deux sections, la section 1 intitulée « Dispositions particulières aux hypothèques conventionnelles » qui comprend l'article 2475, la section 2 intitulée « Dispositions générales » qui comprend les articles 2181 à 2192 qui deviennent les articles 2476 à 2487, un chapitre VII intitulé « De l'extinction des privilèges et hypothèques » qui comprend l'article 2180 qui devient l'article 2488.

L'article 15 énumère à l'article 2373 limitativement trois sûretés réelles immobilières désormais constituées par les privilèges immobiliers, l'antichrèse et l'hypothèque. Il autorise la réserve de propriété immobilière qui permet à un vendeur, pour garantir sa créance, de se réserver la propriété du bien vendu jusqu'au paiement du prix par l'acheteur.

L'article 16 est relatif à l'antichrèse. Il comprend les articles 2387 à 2392 du code civil.

L'article 2387 définit l'antichrèse comme l'affectation d'un immeuble en garantie d'une obligation. Il précise qu'elle emporte dépossession de celui qui la constitue. Contrat réel, elle ne se réalise que par le dessaisissement du débiteur, la remise de la chose.

L'article 2388 rend applicable à l'antichrèse, sûreté conventionnelle, certaines dispositions relatives à l'hypothèque conventionnelle qu'il s'agisse de l'assiette qui s'étend aux améliorations qui surviennent à l'immeuble (article 2397, dernier alinéa), de la capacité requise du constituant qui doit disposer du pouvoir d'aliéner car si la dette n'est pas payée à échéance, le bien engagé sera vendu (article 2413), ou du principe selon lequel l'antichrèse peut porter sur des droits affectés de modalités - condition - (article 2414), ou encore le caractère solennel du contrat qui nécessite pour sa validité un acte notarié (article 2416), et enfin la possibilité de consentir une antichrèse en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures sous la réserve, dans cette dernière hypothèse, que la créance soit déterminable (article 2421). De même, la possibilité pour le créancier hypothécaire impayé de demander en justice que l'immeuble lui demeurera en paiement dans le cadre d'un pacte commissoire (articles 2458 à 2460) s'applique aussi à l'antichrèse.

L'article 2389 règle le sort des fruits de l'immeuble objet de l'antichrèse en permettant au créancier antichrésiste de les percevoir à charge pour lui de les imputer sur les intérêts puis sur le principal de la créance. En outre, il met à la charge du créancier antichrésiste une obligation de conservation et d'entretien du bien en y employant éventuellement les fruits perçus. Il conserve la possibilité de se soustraire à cette obligation en restituant le bien à son propriétaire.

L'article 2390 consacre une opération juridique issue de la pratique notariale et validée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 18 décembre 2002 : l'antichrèse-bail. Celle-ci permet au créancier antichrésiste de donner l'immeuble à bail non seulement à un tiers mais également à celui-là même qui a constitué la sûreté. Cette opération ne fait pas perdre au créancier antichrésiste la possession de l'immeuble puisque le locataire n'est qu'un détenteur précaire aux termes de la loi.

L'article 2391 prévoit que le débiteur ne peut réclamer la restitution de l'immeuble avant le paiement total de sa dette.

L'article 2392 énumère de manière non limitative les causes d'extinction des droits du créancier antichrésiste.

L'article 17 précise dans l'article 2397 l'assiette de l'hypothèque en indiquant que l'hypothèque s'étend aux améliorations et accessoires qui surviennent à l'immeuble hypothéqué.

L'article 18 modifie le dernier alinéa de l'article 2414 relatif à l'hypothèque d'immeubles indivis. L'hypothèque d'une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis se reporte sur tout l'immeuble dans la mesure où l'indivisaire est alloti de l'immeuble indivis lors du partage, et, l'hypothèque d'une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l'indivisaire qui l'a consentie est, lors du partage, alloti du ou des immeubles indivis. Elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement, sans être limitée à la quote-part qui appartenait à l'indivisaire qui l'a consentie. Il en est de même si l'immeuble est licité à un tiers.

L'article 19 modifie l'article 2416. L'hypothèque ne peut être consentie que par acte notarié. Le recours à deux notaires ou à un notaire et deux témoins est supprimé par souci de simplification.

L'article 20 regroupe les articles 2419 à 2424.

L'article 2419 pose le principe selon lequel l'hypothèque ne peut être consentie que sur des immeubles présents.

L'article 2420 réserve trois exceptions légales au principe énoncé à l'article précédent : l'absence ou l'insuffisance de biens présents et libres qui permet l'affectation de biens acquis ultérieurement, la perte ou la dégradation de l'immeuble assujetti à l'hypothèque telle qu'il garantit qu'insuffisamment la créance, la possibilité d'hypothéquer des constructions commencées ou même simplement projetées sur le bien d'autrui.

L'article 2421 prévoit que toute hypothèque peut être consentie pour sûreté d'une ou plusieurs créances présentes ou futures et que chaque créance doit être déterminée ou du moins déterminable s'il s'agit d'une créance future. L'exigence de la mention de la cause dans l'acte est désormais explicite.

L'article 2422 précise les exigences propres à celle de l'hypothèque rechargeable.

L'une des innovations majeures de la présente ordonnance consiste à introduire l'hypothèque rechargeable dans le droit français de l'hypothèque conventionnelle à l'instar d'autres législations européennes telles que la loi belge. L'article 2422, d'ordre public, en précise les caractéristiques.

Son mécanisme repose sur la faculté d'offrir successivement ou simultanément la même hypothèque en garantie de plusieurs créances présentes ou futures. Chaque créance garantie bénéficie du rang conféré par l'inscription initiale.

L'hypothèque rechargeable est conçue comme une variante de l'hypothèque conventionnelle classique et appelle des aménagements du principe de spécialité de la créance sans toutefois remettre en cause la nécessaire protection du débiteur.

Le rechargement de l'hypothèque n'est qu'une faculté qui doit être prévue dans l'acte constitutif de l'hypothèque. Celle-ci est nécessairement constituée pour un montant maximal prévu dans l'acte constitutif en application de l'article 2423 applicable à toutes les hypothèques conventionnelles y compris à l'hypothèque rechargeable et en garantie de créances futures. Le rechargement peut avoir lieu au bénéfice du créancier originaire ou de tout autre créancier mais dans la limite maximale des remboursements effectués. La convention de rechargement doit être passée par acte notarié. Elle est publiée sous forme de mention en marge à peine d'inopposabilité aux tiers.

L'article 2423 énonce que l'hypothèque est toujours consentie pour le capital, à hauteur d'une somme déterminée que l'acte notarié mentionne à peine de nullité. L'hypothèque s'étend de plein droit aux intérêts et accessoires. C'est le droit constant.

Le même article prévoit la faculté de résiliation accordée au constituant lorsque l'hypothèque garantit des créances futures et pour une durée indéterminée.

L'article 2424 donne la possibilité au créancier hypothécaire de subroger un autre créancier dans l'hypothèque et de conserver sa créance. Il prévoit encore la possibilité pour le créancier hypothécaire de céder son rang d'inscription à un créancier de rang postérieur.

L'article 21 complète l'article 2425 par un alinéa qui prévoit que l'hypothèque judiciaire conservatoire inscrite dans l'intervalle qui sépare l'inscription initiale de la mention en marge d'une convention de rechargement est, dans ce cas, réputée d'un rang antérieur à celui de la convention de rechargement. Cette disposition concerne le fonctionnement de l'hypothèque rechargeable.

L'article 22 modifie l'article 2427 pour spécifier qu'en cas de saisie immobilière ou de procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en cas de procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers, l'inscription des privilèges et hypothèques produit les effets réglés par les dispositions du code de procédure civile et par celles des titres II, III et IV du livre VI du code de commerce.

En outre, il prévoit expressément que l'inscription des hypothèques est régie dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle par des dispositions spéciales.

L'article 23 modifie l'article 2428 pour permettre aux tiers d'avoir connaissance du caractère rechargeable de l'hypothèque qui est constituée. Le huitième alinéa prévoit que le bordereau d'inscription déposé à la conservation des hypothèques fera expressément mention du caractère rechargeable de l'hypothèque dont il est demandé inscription.

Le II de l'article 23 transforme la mention en francs.

L'article 24 modifie l'article 2430 en insérant un nouvel alinéa qui indique que les conventions de rechargement doivent être publiées également sous forme de mentions en marge.

L'article 25 prévoit une exception à l'article 2432 en donnant le droit au créancier d'être colloqué pour la totalité des intérêts, au même rang que le principal, compte tenu des caractéristiques du prêt viager hypothécaire.

L'article 26 modifie l'article 2434 en portant la durée maximale de l'inscription de trente-cinq à cinquante ans et réduit la date extrême d'effet de l'inscription de deux à un an après la dernière échéance.

L'article 27 complète l'article 26. Il est prévu à l'article 2436 que si les délais indiqués aux articles 2434 et 2435 (dix ans) ne sont pas respectés, l'inscription n'a pas d'effet au-delà de la date d'expiration de ce délai.

L'article 28 complète l'article 2440 en précisant que le créancier qui n'aura pas publié la convention de rechargement sous forme de mention en marge se verra opposer la radiation de l'inscription. Cet article complète le fonctionnement de l'hypothèque rechargeable.

L'article 29 complète l'article 2441 dans le sens d'une double simplification pour diminuer le coût de la mainlevée.

Il s'agit de supprimer les contrôles superflus et d'alléger, lorsque cela est envisageable, le formalisme préalable à la mainlevée.

Il est expressément posé que le contrôle du conservateur des hypothèques relatif à l'acte nécessaire à la mainlevée se limite à sa régularité formelle à l'exclusion de tout contrôle portant sur la validité au fond de l'acte déjà effectué par le notaire.

Le formalisme de l'acte requis pour la mainlevée est dans certains cas allégé. En sus de l'acte authentique constatant le consentement des parties intéressées, il est ajouté la possibilité de requérir la radiation de l'inscription au moyen du dépôt au bureau du conservateur d'une copie authentique de l'acte notarié certifiant l'accord du créancier à la radiation.

L'article 30 comprend les articles 2458 à 2460.

L'article 2458 prévoit que le créancier hypothécaire peut, au lieu d'engager une procédure de saisie immobilière en cas de non-paiement, demander en justice l'attribution de l'immeuble dès lors qu'il ne s'agit pas de la résidence principale du débiteur.

L'article 2459 autorise la conclusion d'un pacte commissoire dans la convention d'hypothèque dès lors que l'immeuble ne constitue pas la résidence principale du débiteur.

L'article 2460 prévoit une estimation de l'immeuble par expert amiable ou judiciaire et le versement éventuel d'une soulte si la valeur de l'immeuble est supérieure au montant de la créance.

L'article 31 crée un article 2475 qui consacre la purge amiable qui permet à un candidat à l'acquisition d'acheter un immeuble déjà libre de toute hypothèque. Le débiteur convient avec ses créanciers d'affecter le prix de cession à leur désintéressement. Ce paiement a alors pour effet de purger l'immeuble du droit de suite. A défaut d'accord, il est procédé aux formalités de purge prévues par les articles suivants du code civil.

L'article 32 comprend la modification des articles 2478, 2479 et 2480 consacrés à la purge.

Le 3° de l'article 2478 est modifié en ce sens que le tableau en trois colonnes qui doit être produit dans la procédure de purge est remplacé par un état hypothécaire sommaire sur formalités faisant apparaître les charges réelles qui grèvent l'immeuble.

Il est inséré dans l'article 2479, consacré à la déclaration de l'acquéreur ou du donataire dans la procédure de purge, une précision sur l'immeuble reçu en donation. Le dispositif décrit est complété pour éviter une confusion.

Enfin à l'article 2480, est supprimé une distance obsolète : les myriamètres, pour calculer le délai de signification de la réquisition au nouveau propriétaire.

L'article 33 complète l'article 2488 consacré à l'extinction des privilèges et hypothèques, pour prendre en compte la création de l'hypothèque rechargeable (1° et 2°). Il est ajouté un 5° indiquant que les hypothèques conventionnelles s'éteignent par la résiliation permise à l'article 2423 pour les hypothèques consenties pour sûreté d'une ou plusieurs créances futures et pour une durée indéterminée.

2. LE TITRE II : DISPOSITIONS MODIFIANT

LE CODE DE LA CONSOMMATION

Les articles 34 à 41 modifient le code de la consommation notamment pour introduire des dispositions régissant l'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire.

L'article 34 introduit les modifications apportées au code de la consommation.

L'article 35 complète l'article L. 141-1 par deux sections pour le rendre applicable au crédit hypothécaire garanti par une hypothèque rechargeable et au prêt viager hypothécaire.

Dans un souci de protection accrue, l'article 36 complète le 1° de l'article L. 311-3 pour rendre applicables les dispositions du chapitre Ier relatif au crédit à la consommation, aux crédits hypothécaires à la consommation conclus dans le cadre d'une hypothèque rechargeable.

L'article 37 a été évoqué lors de la présentation de l'article 11.

L'article 38 modifie l'intitulé du chapitre III du titre Ier du livre III ainsi que celui de la section 2 de ce chapitre pour introduire la notion de « sûretés personnelles » en lieu et place du terme « caution ».

L'article 39 a été évoqué lors de la présentation de l'article 6 de l'ordonnance.

L'article 40 modifie la section 6 du chapitre III du titre Ier du livre III. L'intitulé de la section est modifié et devient « Crédit garanti par une hypothèque rechargeable ». Elle comprend les articles L. 313-14 à L. 313-14-2.

L'article L. 313-14 détermine le champ d'application de la section 6 qui s'applique aux opérations de crédit consenties à titre habituel par toute personne physique ou morale relevant soit des dispositions du chapitre Ier relatif au crédit à la consommation, soit des dispositions du chapitre II relatif au crédit immobilier et garanties par une hypothèque rechargeable. Il précise que les opérations prévues à l'article L. 311-9 ne peuvent donner lieu à un crédit garanti par une hypothèque rechargeable.

L'article L. 313-14-1 réglemente la conclusion du contrat de crédit sous peine de sanctions pénales prévues à l'article L. 313-14-2.

Dans la phase de conclusion du contrat, la protection du consentement de l'emprunteur est notamment assurée par l'article L. 313-14-1 qui impose la rédaction et la remise à l'emprunteur d'une offre préalable accompagnée d'un document intitulé « situation hypothécaire » comportant des mentions informatives obligatoires, telles que la durée de l'inscription hypothécaire, l'identification du bien immobilier, objet de la garantie et sa valeur estimée à la date de la convention constitutive d'hypothèque, le montant de l'emprunt initial souscrit, le cas échéant le montant du ou des emprunts ultérieurement souscrits, une évaluation par le prêteur du coût du rechargement de l'hypothèque, une évaluation par le prêteur du coût global de l'hypothèque.

L'article L. 313-14-2 sanctionne le non-respect des dispositions de l'article L. 313-14-1 par une peine d'amende de 3 750 EUR.

En outre, le prêteur est déchu du droit aux intérêts et l'emprunteur n'est tenu qu'au seul remboursement du capital suivant l'échéancier prévu.

L'article 41 crée un chapitre IV dans le titre Ier du livre III intitulé « Prêt viager hypothécaire » qui comprend huit sections et qui réglemente le prêt viager hypothécaire.

La section 1 intitulée « Définition et champ d'application » comprend les articles L. 314-1 et L. 314-2.

L'article L. 314-1 définit le prêt viager hypothécaire comme le contrat par lequel un établissement de crédit ou un établissement financier consent à une personne physique un prêt sous forme d'un capital ou de versements périodiques, garanti par une hypothèque constituée sur un bien immobilier de l'emprunteur à usage exclusif d'habitation et dont le remboursement - principal et intérêts - ne peut être exigé qu'au décès de l'emprunteur ou bien lors de la cession ou du démembrement de la propriété de l'immeuble hypothéqué.

L'article L. 314-2 exclut à peine de nullité les besoins d'une activité professionnelle.

La section 2 intitulée « Pratiques commerciales » comprend les articles L. 314-3 et L. 314-4.

L'article L. 314-3 réglemente la publicité qui doit être loyale et informative. Des mentions obligatoires sont prévues et il est expressément interdit la mention selon laquelle un prêt peut être octroyé sans élément d'information permettant d'apprécier la situation financière et patrimoniale de l'emprunteur de même que l'indication de la ressource supplémentaire qu'offre le prêt si elle n'est suivie d'une information sur les modalités à long terme de l'opération. Enfin il est prévu que l'offre préalable de crédit doit être distincte de tout support ou document publicitaire.

L'article L. 314-4 interdit le démarchage pour toute opération de prêt viager hypothécaire.

La section 3 intitulée « Contrat de crédit » comprend les articles L. 314-5 à L. 314-8.

Dans la phase de conclusion du contrat de prêt, la protection de l'emprunteur est assurée par la combinaison d'une obligation d'information, d'un délai de réflexion et par la rédaction d'un acte notarié requise à peine de nullité.

Ainsi l'article L. 314-5 prévoit l'existence d'une offre préalable qui doit mentionner les principaux éléments du prêt. Cela participe d'un formalisme informatif garant d'un consentement éclairé de l'emprunteur à l'acte de prêt.

En application de l'article L. 314-6, cette offre doit être maintenue pendant une durée minimale de trente jours.

Cette protection du consentement ne serait pas complète sans l'instauration d'un délai de réflexion de dix jours prévu à l'article L. 314-7 pendant lequel l'emprunteur ne peut accepter l'offre. En outre, la rédaction d'un acte notarié à peine de nullité prévu à l'article L. 314-7 permet à l'officier public ministériel d'exercer son devoir de conseil sur les conséquences tant patrimoniales que successorales de l'acte considéré.

L'article L. 314-8 rappelle les obligations de l'emprunteur qui doit apporter à l'immeuble tous les soins d'un bon père de famille. Il pose le principe que le bénéfice du terme est écarté lorsque le débiteur a diminué par son fait la valeur de la sûreté ou lorsqu'il change l'affectation du bien hypothéqué ou lorsqu'il refuse au créancier l'accès de l'immeuble hypothéqué pour s'assurer de son bon état d'entretien et de conservation.

La section 4 intitulée « Plafonnement de la dette » comprend l'article L. 314-9 qui pose le principe du plafonnement de la dette à la valeur de l'immeuble estimée à l'échéance du terme. Il précise que si la dette est inférieure à la valeur de l'immeuble, la différence entre cette valeur et le montant de la créance est versée, selon le cas, à l'emprunteur ou à ses héritiers. En cas d'aliénation de l'immeuble, la valeur de l'immeuble est égale à la valeur indiquée dans l'acte de cession sous réserve des dispositions de l'article L. 314-14 qui prévoit notamment l'estimation du bien par un expert désigné par les parties d'un commun accord ou sur requête.

La section 5 intitulée « Remboursement anticipé » comprend les articles L. 314-10 à L. 314-12.

L'article L. 314-10 prévoit la possibilité de remboursement total ou partiel du prêt. Le prêteur peut toutefois exiger une indemnité qui, sans préjudice de l'application de l'article 1152 du code civil, est fixée par décret en Conseil d'Etat.

L'article L. 314-11 indique que le remboursement anticipé ne peut donner lieu à la perception d'aucune indemnité ou coût à la charge de l'emprunteur autres que ceux mentionnés à l'article L. 314-10.

L'article L. 314-12 donne la possibilité à l'emprunteur de demander une suspension ou une modification de l'échéancier des versements en cas de versements périodiques du capital. Ces aménagements donnent lieu à un nouvel état des versements périodiques et des intérêts accumulés sur ces sommes.

La section 6 intitulée « Terme de l'opération » comprend les articles L. 314-13 et L. 314-14.

Lors du dénouement de l'opération en cas de décès de l'emprunteur, l'article L. 314-13 limite la dette des héritiers à la valeur de l'immeuble estimée au jour de l'ouverture de la succession, en tant que de besoin par un expert désigné amiablement ou judiciairement. Les héritiers peuvent payer la dette ainsi plafonnée. En cas de non-paiement, le créancier hypothécaire a le choix soit de poursuivre la saisie et la vente du bien immobilier dans les conditions du droit commun fixé par les dispositions sur les procédures civiles d'exécution soit de se voir attribuer la propriété de l'immeuble en vertu d'une décision judiciaire ou en vertu d'un pacte commissoire, que l'immeuble ait ou non constitué la résidence principale de l'emprunteur. La même option est ouverte au créancier en présence d'une succession vacante.

Lorsque l'opération se dénoue en raison de l'aliénation de l'immeuble par l'emprunteur, l'article L. 314-14 prévoit la notification du projet d'aliénation au prêteur de sorte qu'en cas de désaccord sur la valeur du bien, le créancier hypothécaire puisse demander une estimation par expert. Si la valeur de l'immeuble s'avère inférieure à cette estimation, la créance du prêteur est plafonnée soit au prix d'adjudication soit à la valeur de l'expertise en cas d'attribution judiciaire du bien ou en vertu d'un pacte commissoire.

La section 7 intitulée « Sanctions » comprend les articles L. 314-15 à L. 314-18.

L'article L. 314-15 punit civilement le fait de ne pas saisir l'emprunteur d'une offre préalable conforme. La déchéance du droit aux intérêts peut être prononcée par le juge.

L'article L. 314-16 incrimine pénalement les mêmes faits. Les sanctions sont délictuelles. Les mêmes peines sont applicables à l'annonceur pour lequel est diffusée une publicité non conforme aux dispositions de l'article L. 314-3.

L'article L. 314-17 punit le fait de ne pas restituer les sommes dues en application de l'article L. 314-9 à l'échéance du terme lorsque la dette est inférieure à la valeur de l'immeuble.

L'article L. 314-18 punit le non-respect des dispositions de l'article L. 314-4.

L'article L. 314-19 prévoit des peines complémentaires en cas d'infraction prévue à l'article L. 314-18.

La section 8 intitulée « Texte d'application » comprend l'article L. 314-20 qui précise que les conditions d'application du chapitre III sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

3. LE TITRE III : DISPOSITIONS MODIFIANT

LE CODE DE COMMERCE

Les articles 42 à 49 portent modification du code de commerce.

L'article 42 est un article de présentation.

3.1. Dispositions relatives au crédit

garanti par une hypothèque rechargeable

L'article 43 complète le chapitre IV du titre II du livre V du code de commerce par un article L. 526-5 qui rend applicable les articles L. 313-14 à L. 313-14-2 du code de la consommation aux petits entrepreneurs dans la mesure où ils se trouvent dans une situation de faiblesse assimilable à celle du consommateur stricto sensu. Ainsi toute personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel, toute personne physique exerçant une activité professionnelle ou indépendante ainsi que le gérant associé unique d'une société à responsabilité limitée bénéficient des dispositions protectrices du code de la consommation lorsqu'ils concluent un prêt garanti par une hypothèque rechargeable inscrite sur l'immeuble où l'intéressé a fixé sa résidence principale.

3.2. Dispositions relatives au gage des stocks

Il est introduit un nouvel instrument juridique dans la partie du code de commerce consacrée aux garanties.

L'expression « gage des stocks » a été préférée à celle de nantissement utilisée par la loi, dans un souci de cohérence avec la réforme d'ensemble du droit des sûretés, compte tenu du caractère corporel des stocks.

Notion classique, le gage porte ici sur un objet nouveau et spécifique, les stocks, dont la particularité est de présenter un caractère fongible et circulant.

C'est pourquoi la création de cette sûreté mobilière conventionnelle s'accompagne d'un certain nombre de garanties, protectrices des intérêts du créancier et du débiteur, qui la distinguent du droit commun du gage.

Ces dispositions figurent au chapitre II du titre III de l'ordonnance qui insère dans le code de commerce un nouveau chapitre consacré au gage des stocks.

L'article 44 de la présente ordonnance insère dans le titre II du livre V du code de commerce un chapitre VII composé lui-même de onze articles (articles L. 527-1 à L. 527-11).

Le nouvel article L. 527-1 définit le gage des stocks. Celui-ci peut porter sur des biens présents ou futurs. L'utilisation de cette sûreté en qualité de créancier est réservée aux établissements de crédits, ceux-ci disposant seuls des moyens leur permettant d'évaluer la consistance de l'objet donné en garantie. Le débiteur peut être toute personne morale de droit privé ou personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle.

Le caractère vital des stocks pour la continuité de l'activité de l'entreprise impose le maintien des stocks à la libre disposition de l'entreprise et donc l'absence de dépossession.

Cet article prévoit également un certain formalisme comme condition de validité afin de protéger les parties et de renforcer la sécurité juridique. Comme pour le nantissement de fonds de commerce, un écrit est exigé. Comme pour le nantissement de créances professionnelles, un certain nombre de mentions sont nécessaires.

Le renvoi aux dispositions de droit commun relatives au gage des meubles corporels prohibe le gage de stocks appartenant à autrui (2335 du code civil).

Le pacte compromissoire est prohibé : les parties ne peuvent convenir lors de la constitution du gage que le créancier gagiste deviendra propriétaire des stocks gagés en cas de défaillance du débiteur (article L. 527-2).

Le nouvel article L. 527-3 précise la notion de stock. Cette définition s'inspire de celle prévue par le décret no 83-1020 du 29 novembre 1983 relatif aux obligations comptables des commerçants et de certaines sociétés. Il s'agit des matières premières, des marchandises et des produits, qui sont exclus de l'assiette du nantissement de fonds de commerce.

L'importance de cet engagement juridique rend nécessaire sa publicité. C'est pourquoi, son inscription au registre du commerce et des sociétés est consubstantielle à son existence (article L. 527-4).

Les règles relatives aux procédures collectives prévues aux articles L. 632-1 à L. 632-4 sont applicables. C'est pourquoi l'article 49 de l'ordonnance modifie en conséquence le 6° de l'article L. 632-1 en ajoutant expressément le mot : « gage ». Le gage des stocks postérieur à la date de cessation des paiements du débiteur est donc nul.

Les effets du gage des stocks à l'égard du créancier sont envisagés à l'article L. 527-5.

Le créancier gagiste non remboursé est titulaire d'un droit de préférence sur les stocks engagés : il peut faire ordonner la vente forcée des stocks de façon à exercer son privilège sur le prix. Son droit de préférence lui permet notamment de passer avant les créanciers chirographaires et ceux bénéficiant d'un privilège général mobilier. Entre créanciers inscrits, le rang est déterminé par la date des inscriptions.

Un mécanisme de la subrogation réelle permet la substitution des nouveaux éléments de stock aux anciens au jour de leur mise en circulation.

Le créancier gagiste a également le droit d'être informé de l'activité de son débiteur. A cet effet, il peut, à ses frais et à tout moment, faire constater l'état des stocks engagés. Afin de faciliter le contrôle du créancier sur les stocks, le débiteur tient à sa disposition un état des stocks engagés et la comptabilité des opérations les concernant.

L'absence de dépossession rend le débiteur responsable de la conservation des stocks (article L. 527-6). Comme l'impose le renvoi aux dispositions de l'article 1137 du code civil, il est tenu d'y apporter tous les soins d'un bon père de famille.

Le nouvel article L. 527-7 expose les effets du gage à l'égard du débiteur.

Si, lors d'un contrôle, le créancier s'aperçoit que la valeur des stocks a diminué de 20 %, il peut mettre le débiteur en demeure de rétablir le gage ou de lui rembourser une somme correspondant à la valeur des stocks manquants. Ce choix permet, là encore, au créancier d'avoir la certitude d'être payé sur la partie manquante ou de donner un peu de temps au débiteur, la diminution des stocks pouvant n'être que ponctuelle. Un décret en Conseil d'Etat en précisera la procédure. Ce pourcentage est un compromis entre la sécurité juridique et la poursuite de la vie de l'entreprise.

Les parties peuvent prévoir que l'assiette du gage évolue en fonction des remboursements partiels effectués (article L. 527-8).

Le débiteur peut également procéder au paiement de sa dette avant l'échéance du terme (article L. 527-9). Dans ce cas, il bénéficiera des intérêts qui restaient à courir jusqu'à échéance.

A l'issue d'une procédure protectrice à l'égard du débiteur, l'article L. 527-10 dispose que le créancier gagiste peut faire procéder à la vente judiciaire (article 2346 du code civil) ou à l'attribution judiciaire des stocks (article 2347 du code civil).

3.3. Dispositions diverses

Les articles 45 à 49 permettent de tirer les conséquences des modifications apportées dans le code civil et d'adapter ces mesures au code de commerce. Ainsi les articles 45 et 46 modifient les articles L. 521-1 et L. 521-3. L'article 47 complète l'article L. 622-7 pour préciser que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde fait obstacle à la conclusion et à la réalisation d'un pacte commissoire. L'article 48 procède à une réécriture des articles L. 624-16 à L. 624-18 du code de commerce relatifs à la clause de réserve de propriété en cas de procédure collective afin d'harmoniser ces règles avec celles insérées dans le code civil (cf. article 13 de l'ordonnance). L'article 49 complète la liste des actes nuls conclus durant la période suspecte de l'article L. 632-1-I du code de commerce en ajoutant expressément le « gage ».

4. LE TITRE IV ET LE TITRE V : DISPOSITIONS

DIVERSES, TRANSITOIRES ET FINALES

L'article 50 tire les conséquences des modifications apportées dans l'actuel code civil. Ainsi, au regard des nouvelles dispositions prévues à l'article 2334, l'article 1422 de ce code est-il complété d'un second alinéa comme cela a été évoqué lors de l'examen de l'article 11 de l'ordonnance.

L'article 51 constitue une mesure de coordination.

L'article 52 qui modifie la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, introduit dans cette dernière les articles 45-1 à 45-4 pour prendre en compte les particularités de l'hypothèque rechargeable et celles du système local de publicité foncière. Il procède également dans l'article 48 de la loi du 1er janvier 1924 à la coordination nécessaire entre les dispositions du code civil et celles relatives à la publicité foncière. Il modifie enfin l'article 64 de la même loi pour simplifier la mainlevée de l'inscription hypothécaire.

L'article 53 a été évoqué à lors de la présentation de l'article 6 de l'ordonnance.

L'article 54 renferme une disposition générale afin de permettre la modification des références aux articles du code civil qui font l'objet d'une nouvelle numérotation dans le nouveau livre IV.

L'article 55 précise que désormais, dans les dispositions législatives et règlementaires en vigueur, les mots : « gage » et « créancier gagiste » sont remplacés par les mots : « nantissement » et « créancier nantis » lorsque la sûreté porte sur un bien meuble incorporel et réciproquement que les mots : « nantissement » et « créancier nanti » sont remplacés par les mots : « gage » et « créancier gagiste » lorsque la sûreté porte sur un bien meuble corporel.

L'article 56 vise à abroger les dispositions qui ont vocation à être remplacées par le nouveau livre IV du code civil.

L'article 57 règle les conditions d'application de la réforme à Mayotte, Wallis et Futuna et en Nouvelle Calédonie.

Les articles 58 et 59 précisent des règles de droit transitoire.

Ainsi, l'article 58 énonce que l'entrée en vigueur des articles 2351 à 2353 du code civil relatifs au gage portant sur un véhicule automobile est reportée à une date qui sera précisée par décret et qui ne pourra être postérieure au 1er juillet 2008.

Enfin l'article 59 prévoit qu'une hypothèque inscrite antérieurement à l'entrée en vigueur de la présente ordonnance peut être transformée en hypothèque rechargeable sous réserve de la rédaction d'un avenant prévoyant que l'hypothèque peut être affectée à la garantie d'autres créances dans les conditions de l'article 2422 du code civil et publié dans les formes prévues à l'article 2428. Cet avenant est inopposable aux créanciers qui ont inscrits une hypothèque avant la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance et à ceux qui ont procédé à une inscription entre cette date et celle de l'inscription de l'avenant.

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Tel est l'objet de la présente ordonnance que nous avons l'honneur de soumettre à votre approbation.

Veuillez agréer, Monsieur le Président, l'assurance de notre profond respect.