J.O. 47 du 25 février 2005
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Ordonnance n° 2005-171 du 24 février 2005 simplifiant les procédures de constitution et de réalisation des contrats de garantie financière
NOR : ECOX0400308R
Le Président de la République,
Sur le rapport du Premier ministre et du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,
Vu la Constitution, notamment son article 38 ;
Vu la directive 2002/47 /CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière ;
Vu le code monétaire et financier, notamment ses articles L. 141-4, L. 330-1, L. 330-2, L. 431-4, L. 431-5, L. 431-7, L. 518-1, L. 531-2, L. 621-7, L. 734-7, L. 744-7, L. 753-9, L. 754-7 et L. 764-7 ;
Vu le code de commerce, notamment son livre VI ;
Vu la loi no 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, notamment son article 35 ;
Vu l'avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière no 2005-01 en date du 28 janvier 2005 ;
Vu la saisine du conseil général de Mayotte en date du 7 janvier 2005 ;
Vu la saisine du congrès de la Nouvelle-Calédonie en date du 7 janvier 2005 ;
Vu la saisine de l'assemblée de la Polynésie française en date du 11 janvier 2005 ;
Vu la saisine de l'assemblée délibérante des îles Wallis et Futuna en date du 12 janvier 2005 ;
Le Conseil d'Etat entendu ;
Le conseil des ministres entendu,
Ordonne :
Article 1
I. - L'article L. 431-4 du code monétaire et financier est ainsi modifié :
1° Le I est ainsi modifié :
a) Après les mots : « instruments financiers figurant », est inséré le mot : « initialement » ;
b) Après les mots : « ou les complètent », sont insérés les mots : « en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, » ;
c) Après la troisième phrase, est insérée la phrase suivante : « Les instruments financiers et les sommes en toute monnaie postérieurement inscrits au crédit du compte gagé, en garantie de la créance initiale du créancier gagiste, sont soumis aux mêmes conditions que ceux y figurant initialement et sont considérés comme ayant été remis à la date de déclaration de gage initiale. »
Les dispositions qui précèdent ont un caractère interprétatif ;
2° Le III devient IV ;
3° Il est inséré un III ainsi rédigé :
« III. - Lorsque les instruments financiers figurant dans le compte gagé sont en forme nominative et que le teneur du compte n'est pas une personne autorisée à recevoir des fonds du public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et produits mentionnés au I versés en toute monnaie doivent être inscrits au crédit d'un compte spécial ouvert au nom du titulaire du compte gagé dans les livres d'un intermédiaire habilité ou d'un établissement de crédit. Ce compte spécial est réputé faire partie intégrante du compte gagé à la date de signature de la déclaration de gage. Le créancier gagiste peut obtenir, sur simple demande au teneur du compte spécial, une attestation comportant l'inventaire des sommes en toute monnaie inscrites au crédit de ce compte à la date de la délivrance de cette attestation. » ;
4° Le IV devient V ;
5° Au V nouveau, les mots : « valeurs mobilières, françaises ou étrangères, négociées » sont remplacés par les mots : « instruments financiers, français ou étrangers, négociés ».
II. - A l'article L. 431-5 du même code, le IV devient V.Article 2
I. - Le chapitre Ier du titre III du livre IV du même code est ainsi modifié :
1° La section 2 est remplacée par les dispositions suivantes :
« Section 2
« Compensation et cession de créances
« Art. L. 431-7. - I. - Les dispositions de la présente section sont applicables :
« 1° Aux obligations financières résultant d'opérations sur instruments financiers lorsqu'aucune des parties n'est une personne physique et que l'une au moins des parties à l'opération est un établissement de crédit, un prestataire de services d'investissement, un établissement public, une collectivité territoriale, une institution, une personne ou entité bénéficiaire des dispositions de l'article L. 531-2, une chambre de compensation, un établissement non résident ayant un statut comparable, une organisation ou organisme financier international dont la France ou l'Union européenne est membre ;
« 2° Aux obligations financières résultant de tout contrat donnant lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d'instruments financiers lorsque toutes les parties appartiennent à l'une des catégories de personnes mentionnées à l'alinéa précédent, à l'exception des personnes mentionnées aux alinéas c à i du 2° de l'article L. 531-2 ;
« 3° Aux obligations financières résultant de tout contrat conclu dans le cadre d'un système mentionné à l'article L. 330-1.
« II. - Les conventions relatives aux obligations financières mentionnées au I sont résiliables, et les dettes et les créances y afférentes sont compensables. Les parties peuvent prévoir l'établissement d'un solde unique, que ces obligations financières soient régies par une ou plusieurs conventions ou conventions-cadres.
« III. - Les modalités de résiliation, d'évaluation et de compensation des opérations et obligations mentionnées aux I et II sont opposables aux tiers. Ces modalités peuvent être notamment prévues par des conventions ou conventions-cadres. Toute opération de résiliation, d'évaluation ou de compensation faite en raison d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition est réputée être intervenue avant cette procédure.
« Art. L. 431-7-1. - La cession de créances afférentes aux obligations financières mentionnées au I de l'article L. 431-7 est opposable aux tiers du fait de la notification de la cession au débiteur. La cession de contrats afférents aux obligations financières mentionnées au I de l'article L. 431-7 est opposable aux tiers du fait de l'accord écrit des parties.
« Art. L. 431-7-2. - Les dispositions du livre VI du code de commerce, ou celles régissant toutes procédures judiciaires ou amiables équivalentes ouvertes sur le fondement de droits étrangers, ne font pas obstacle à l'application des dispositions de la présente section. » ;
2° Il est ajouté une section 3 ainsi rédigée :
« Section 3
« Garanties
« Art. L. 431-7-3. - I. - A titre de garantie des obligations financières présentes ou futures mentionnées au I de l'article L. 431-7, les parties peuvent prévoir des remises en pleine propriété, opposables aux tiers sans formalités, de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d'argent, ou la constitution de sûretés sur de tels biens ou droits, réalisables, même lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, ou d'une procédure judiciaire ou amiable équivalente sur le fondement d'un droit étranger, ou d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition.
« Les dettes et créances relatives à ces garanties et celles afférentes à ces obligations sont alors compensables conformément au II de l'article L. 431-7.
« II. - Lorsque les garanties mentionnées au I sont relatives aux obligations financières mentionnées aux 2° et 3° du I de l'article L. 431-7 :
« 1° La constitution de telles garanties et leur opposabilité ne sont subordonnées à aucune formalité. Elles résultent du transfert des biens et droits en cause, de la dépossession du constituant ou de leur contrôle par le bénéficiaire ou par une personne agissant pour son compte ;
« 2° L'identification des biens et droits en cause, leur transfert, la dépossession du constituant ou le contrôle par le bénéficiaire doivent pouvoir être attestés par écrit ;
« 3° La réalisation de telles garanties intervient à des conditions normales de marché, par compensation, appropriation ou vente, sans mise en demeure préalable, selon les modalités d'évaluation prévues par les parties dès lors que les obligations financières couvertes sont devenues exigibles.
« III. - L'acte prévoyant la constitution des sûretés mentionnées au I peut définir les conditions dans lesquelles le bénéficiaire de ces sûretés peut utiliser ou aliéner les biens ou droits en cause, à charge pour lui de restituer au constituant des biens ou droits équivalents. Les sûretés concernées portent alors sur les biens ou droits équivalents ainsi restitués comme si elles avaient été constituées dès l'origine sur ces biens ou droits équivalents. Cet acte peut permettre au bénéficiaire de compenser sa dette de restitution des biens ou droits équivalents avec les obligations financières au titre desquelles les sûretés ont été constituées, lorsqu'elles sont devenues exigibles.
« Par biens ou droits équivalents on entend :
« 1° Lorsqu'il s'agit d'espèces, une somme de même montant et dans la même monnaie ;
« 2° Lorsqu'il s'agit d'instruments financiers, des instruments financiers ayant le même émetteur ou débiteur, faisant partie de la même émission ou de la même catégorie, ayant la même valeur nominale, libellés dans la même monnaie et ayant la même désignation ou, d'autres actifs, lorsque les parties le prévoient, en cas de survenance d'un fait concernant ou affectant les instruments financiers constitués en sûreté.
« Lorsqu'il s'agit d'autres biens ou droits que ceux mentionnés aux 1° et 2°, la restitution porte sur ces mêmes biens ou droits.
« IV. - Les modalités de réalisation et de compensation des garanties mentionnées au I et des obligations mentionnées au I de l'article L. 431-7 sont opposables aux tiers. Toute réalisation ou compensation effectuée en raison d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition est réputée être intervenue avant cette procédure.
« Art. L. 431-7-4. - Les droits ou obligations du constituant, du bénéficiaire ou de tout tiers relatifs aux garanties mentionnées au I de l'article L. 431-7-3 portant sur des instruments financiers représentés par une inscription en compte sont déterminés par la loi de l'Etat où est situé le compte sur lequel les instruments financiers sont remis ou constitués en garantie.
« Art. L. 431-7-5. - Les dispositions du livre VI du code de commerce, ou celles régissant toutes les procédures judiciaires ou amiables équivalentes ouvertes sur le fondement de droits étrangers, ne font pas obstacle à l'application de la présente section. »Article 3
Le deuxième alinéa de l'article L. 141-4 du même code est remplacé par les dispositions suivantes :
« L'opposabilité aux tiers et la mise en oeuvre des droits des banques centrales nationales membres du Système européen de banques centrales et de la Banque centrale européenne sur les instruments financiers, effets, créances ou sommes d'argent nantis, cédés en propriété ou autrement constitués en garantie à leur profit ne sont pas affectées par l'ouverture des procédures prévues au livre VI du code de commerce ou toute procédure judiciaire ou amiable équivalente sur le fondement d'un droit étranger, ni par aucune procédure civile d'exécution prise sur le fondement du droit français ou d'un droit étranger, ni par l'exercice d'un droit d'opposition. »Article 4
Les I, II et III de l'article L. 330-2 du même code sont remplacés par les dispositions suivantes :
« I. - Les règles de fonctionnement, la convention-cadre ou la convention type régissant tout système mentionné à l'article L. 330-1 peuvent, lorsqu'ils organisent les relations entre plus de deux parties, exiger des établissements participant, directement ou indirectement, à un tel système des garanties constituées et susceptibles de réalisation conformément aux dispositions de l'article L. 431-7-3 ou l'affectation spéciale des valeurs, titres, effets, créances ou sommes d'argent pour satisfaire aux obligations de paiement découlant de la participation à un tel système.
« II. - Les règles de fonctionnement, la convention-cadre ou la convention type précisent les modalités de constitution, d'affectation, de réalisation ou d'utilisation des biens ou droits constitués en garantie.
« III. - Les dispositions du livre VI du code de commerce ou celles équivalentes régissant toutes procédures judiciaires ou amiables ouvertes hors de France ainsi que toutes procédures civiles d'exécution ou tout exercice d'un droit d'opposition ne font pas obstacle à l'application du présent titre.
« Aucun créancier d'un établissement participant, directement ou indirectement, à un tel système, ou selon le cas, du système lui-même, ne peut se prévaloir d'un droit quelconque sur ces garanties, même sur le fondement des dispositions susmentionnées. »Article 5
L'article L. 311-4 est abrogé.Article 6
I. - Les articles 1er, 2, 4 et 5 de la présente ordonnance sont applicables à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, sous réserve des adaptations prévues au II.
II. - Le livre VII du code monétaire et financier est ainsi modifié :
1° Au titre III, le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation et cession de créances
« Art. L. 734-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 sont applicables à Mayotte. » ;
2° Au titre IV, le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation et cession de créances
« Art. L. 744-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 sont applicables en Nouvelle-Calédonie. Au 1° de l'article L. 431-7, après les mots : "bénéficiaires des dispositions de l'article L. 531-2 sont ajoutés les mots : "à l'exception des personnes mentionnées au a du 2° » ;
3° Au titre V :
a) L'article L. 753-9 est complété par la phrase suivante : « A l'article L. 330-2, la référence au livre VI du code de commerce est remplacée par la référence aux dispositions en vigueur en Polynésie française ayant le même objet. » ;
b) Le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation de cession de créances
« Art. L. 754-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5 sont applicables en Polynésie française. Au 1° du I de l'article L. 431-7, après les mots : "les bénéficiaires des dispositions de l'article L. 531-2 sont ajoutés les mots : "à l'exception des personnes mentionnées au a du 2°. La référence au livre VI du code de commerce est remplacée par la référence aux dispositions en vigueur en Polynésie française ayant le même objet. » ;
4° Au titre VI, le paragraphe 2 de la sous-section 1 de la section 3 du chapitre IV est remplacé par les dispositions suivantes :
« Paragraphe 2
« Compensation de cession de créances
« Art. L. 764-7. - Les articles L. 431-7 à L. 431-7-5sont applicables dans les îles Wallis et Futuna. »Article 7
Le Premier ministre, le garde des sceaux, ministre de la justice, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et la ministre de l'outre-mer sont responsables, chacun en ce qui le concerne, de l'application de la présente ordonnance, qui sera publiée au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 24 février 2005.
Jacques Chirac
Par le Président de la République :
Le Premier ministre,
Jean-Pierre Raffarin
Le ministre de l'économie,
des finances et de l'industrie,
Hervé Gaymard
Le garde des sceaux, ministre de la justice,
Dominique Perben
La ministre de l'outre-mer,
Brigitte Girardin