J.O. Numéro 34 du 9 Février 2002       J.O. disponibles       Alerte par mail       Lois,décrets       codes       AdmiNet

Texte paru au JORF/LD page 02644

Ce document peut également être consulté sur le site officiel Legifrance


Circulaire du 24 septembre 2001 relative à la mise en oeuvre d'une procédure de conciliation lors de contestations concernant les conditions de passation d'un contrat dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

NOR : ECOM0100555C

Paris, le 24 septembre 2001.

Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à Mesdames et Messieurs les ministres et secrétaires d'Etat
La directive 90/531 /CEE du 17 septembre 1990, puis la directive 93/38 /CEE du 14 juin 1993 ont défini les conditions dans lesquelles peuvent être conclus les marchés des entités publiques ou privées intervenant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.
Ces directives ont pour but d'assurer des chances équitables aux fournisseurs et entrepreneurs potentiels, mais elles ne comportent pas de dispositions spécifiques permettant de garantir l'application effective des règles qu'elles instituent.
Tel est précisément le but de la directive 92/13 /CEE du 25 février 1992. Cette directive fait obligation aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour que les décisions des entités adjudicatrices puissent faire l'objet de recours rapides et efficaces lorsqu'elles ont violé les dispositions de la directive 93/38 /CEE ou des textes qui la transposent (loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 modifiée et décret no 93-990 du 3 août 1993 modifié).
La directive du 25 février 1992 a été transposée en droit français par la loi no 93-1416 du 29 décembre 1993. Ainsi, tout candidat à un marché d'une entité publique ou privée exerçant une activité d'opérateur de réseau dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications peut, s'il estime être victime d'une irrégularité commise par cette entité, demander à un juge d'intervenir pour faire cesser cette irrégularité :
- si l'entité adjudicatrice est une entreprise privée, ou si elle est une entreprise publique autre qu'un établissement public industriel et commercial local et que le contrat litigieux ne constitue pas un contrat administratif, le requérant pourra demander au juge, d'une part, d'ordonner à l'entité adjudicatrice de se conformer à ses obligations, d'autre part, de prononcer une astreinte, en application de l'article 7-1 de la loi no 92-1282 du 11 décembre 1992 (introduit dans cette dernière loi par la loi no 93-1416 du 29 décembre 1993) ;
- si l'entité adjudicatrice est un établissement public industriel et commercial national et que le contrat litigieux constitue un contrat administratif, elle pourra faire une demande similaire en se fondant sur l'article L. 551-2 du code de justice administrative ;
- si l'entité adjudicatrice est l'une des personnes morales mentionnées par le code des marchés publics (Etat, établissements publics de l'Etat n'ayant pas un caractère industriel et commercial, collectivités territoriales, établissements publics locaux, quel que soit leur statut), le requérant pourra demander, par voie de référé, au juge administratif de constater l'irrégularité de la procédure et d'en prononcer la suspension ou l'annulation en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.
La directive 92/13 /CEE prévoit également une procédure de conciliation. Cette procédure permet à toute personne qui a ou a eu un intérêt à obtenir un marché entrant dans le champ d'application de la directive 93/38 /CEE et qui, dans le cadre de la procédure de la passation de ce marché, s'estime lésée ou susceptible d'être lésée par suite du non-respect du droit communautaire ou des règles nationales transposant ce droit de demander l'application de cette procédure.
La personne qui s'estime lésée ou susceptible d'être lésée doit adresser une demande écrite soit directement à la Commission européenne, soit à la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie en lui demandant de la transmettre à la Commission européenne, ce qui sera fait dans les meilleurs délais. Les conditions dans lesquelles la procédure de conciliation peut être mise en oeuvre par la Commission européenne à la suite de cette demande sont définies de façon très précise aux articles 9, 10 et 11, reproduits ci-après, de la directive 92/13 /CEE précitée :
« Art. 9. - 1. Toute personne qui a ou a eu un intérêt à obtenir un marché entrant dans le champ d'application de la directive 90/531 /CEE et qui, dans le cadre de la procédure de passation de ce marché, s'estime lésée ou risquant d'être lésée par suite du non-respect du droit communautaire en matière de passation des marchés ou des règles nationales transposant ce droit peut demander l'application de la procédure de conciliation prévue aux articles 10 et 11.
« 2. La demande visée au paragraphe 1 est adressée par écrit à la Commission ou aux autorités nationales énumérées à l'annexe. Ces autorités la transmettent dans les meilleurs délais à la Commission.
« Art. 10. - 1. Lorsque la Commission estime, sur la base de la demande prévue à l'article 9, que le différend concerne l'application correcte du droit communautaire, elle invite l'entité adjudicatrice à déclarer qu'elle est prête à participer à la procédure de conciliation. Si l'entité adjudicatrice refuse d'y participer, la Commission informe la personne qui a fait la demande que la procédure ne peut être entamée. Si l'entité adjudicatrice donne son accord, les paragraphes 2 à 7 s'appliquent.
« 2. La Commission propose, aussi vite que possible, un conciliateur figurant sur une liste de personnes indépendantes accréditées à ces fins. Cette liste est dressée par la Commission après consultation du comité consultatif pour les marchés publics ou, s'il s'agit d'entités adjudicatrices dont les activités sont définies à l'article 2, paragraphe d, de la directive 90/531 /CEE, après consultation du comité consultatif pour les marchés de télécommunications. Chaque partie à la procédure de conciliation déclare si elle accepte le conciliateur et désigne un conciliateur supplémentaire. Les conciliateurs peuvent inviter au maximum deux autres personnes en tant qu'experts pour les conseiller dans leurs travaux. Les parties à la procédure et la Commission peuvent récuser les experts invités par les conciliateurs.
« 3. Les conciliateurs donnent à la personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation, à l'entité adjudicatrice et à tout autre candidat ou soumissionnaire participant à la procédure de passation de marché en cause la possibilité d'exposer son point de vue soit oralement, soit par écrit.
« 4. Les conciliateurs s'efforcent de rechercher dans les meilleurs délais un accord entre les parties, dans le respect du droit communautaire.
« 5. Les conciliateurs informent la Commission de leurs conclusions et de tout résultat auquel ils sont parvenus.
« 6. La personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation et l'entité adjudicatrice ont, à tout moment, le droit de mettre fin à la procédure.
« 7. A moins que les parties n'en décident autrement, la personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation et l'entité adjudicatrice supportent leurs propres frais. En outre, elles supportent chacune la moitié des frais de la procédure, à l'exclusion des frais des parties intervenantes.
« Art. 11. - 1. Lorsque, dans le cadre d'une procédure déterminée de passation de marché, une personne intéressée au sens de l'article 9, autre que celle qui a demandé l'application de la procédure de conciliation, a introduit un recours juridictionnel ou un autre recours au sens de la présente directive, l'entité adjudicatrice en informe les conciliateurs. Ceux-ci informent ladite personne que l'application de la procédure de conciliation a été demandée et l'invitent à indiquer dans un délai déterminé si elle accepte de participer à cette procédure. Si cette personne refuse d'y participer, les conciliateurs peuvent décider, au besoin à la majorité, de mettre fin à la procédure de conciliation lorsqu'ils estiment que la participation de cette personne est nécessaire pour régler le différend. Ils notifient cette décision à la Commission en la motivant.
« 2. Les mesures prises en application du présent chapitre ne portent pas atteinte :
« a) Aux mesures que la Commission ou tout Etat membre pourrait prendre en application des articles 169 ou 170 du traité ou en application du chapitre 3 de la présente directive ;
« b) Aux droits de la personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation, à ceux de l'entité adjudicatrice ou à ceux de toute autre personne. »
Vous voudrez bien apporter la plus large diffusion à la présente circulaire, qui sera publiée au Journal officiel de la République française.

Laurent Fabius