Le Conseil d'Etat (section du contentieux, 1re et 2e sous-sections réunies),
Sur le rapport de la 1re sous-section de la section du contentieux,
Vu 1o, sous le numéro 229811, le jugement du 7 novembre 2000, enregistré le 2 février 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le tribunal administratif de Toulouse, avant de statuer sur la demande de Mlle Sylvie Joly, demeurant 7, place des Martigues, à Toulouse (31500), tendant à l'annulation d'une décision du 4 avril 1997 du préfet de la Haute-Garonne refusant de la maintenir en poste à la préfecture, a décidé, par application des dispositions précitées de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen les questions suivantes :
1o Doit-on considérer, eu égard au fait que Mlle Joly a été recrutée en contrat emploi-solidarité par une association mais affectée, pendant toute la durée de ce contrat et de ses renouvellements, au sein des services de la préfecture sous l'autorité et le contrôle du préfet, que l'Etat était le véritable employeur de Mlle Joly ;
2o Dans l'affirmative, faut-il considérer que l'association qui a signé le contrat emploi-solidarité avec Mlle Joly agissait comme mandataire de l'Etat ou qu'un contrat de travail s'est formé directement entre cette dernière et l'Etat ; dans cette dernière hypothèse, faut-il considérer que le contrat était verbal et à durée indéterminée ;
Vu 2o, sous le numéro 229810, le jugement du 7 novembre 2000, enregistré le 2 février 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le tribunal administratif de Toulouse, avant de statuer sur la demande de Mlle Sandrine Padroza, demeurant 4, rue du Carlitte, à Roquette (31120), tendant à l'annulation d'une décision du 19 juin 1997 du préfet de la Haute-Garonne refusant de la maintenir en poste à la préfecture, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen les questions analysées sous le numéro 229811 ;
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu le code du travail, et notamment ses articles L. 322-4-7 et suivants ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mlle Landais, auditeur ;
- les conclusions de Mlle Fombeur, commissaire du Gouvernement,
Rend l'avis suivant :
Aux termes des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative : « Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai. »
Aux termes de l'article L. 322-4-7 du code du travail : « Afin de faciliter l'insertion de personnes rencontrant des difficultés d'accès à l'emploi, l'Etat peut conclure des conventions ouvrant droit au bénéfice de contrats de travail dénommés "contrats emploi-solidarité" avec les collectivités territoriales, les autres personnes morales de droit public, les organismes de droit privé à but non lucratif et les personnes morales chargées de la gestion d'un service public. Ces conventions sont conclues dans le cadre du développement d'activités répondant à des besoins collectifs non satisfaits. (...) Les contrats emploi-solidarité ne peuvent être conclus par les services de l'Etat. » L'article L. 322-4-8 du même code dispose par ailleurs que : « Les contrats emploi-solidarité sont des contrats de travail de droit privé à durée déterminée et à temps partiel. »
1o L'hypothèse dans laquelle se situe la demande d'avis est celle d'un titulaire d'un contrat emploi-solidarité qui a pu démontrer que le contrat qu'il a signé n'entrait pas dans les prévisions de l'article L. 322-4-7 du code du travail et ne pouvait donc recevoir la qualification qui lui a été donnée. Dans le cas où l'intéressé soutient, en conséquence, que son véritable employeur n'est pas l'organisme avec lequel il a signé ce contrat, mais l'Etat auprès duquel l'organisme l'a affecté, il appartient au juge administratif, saisi par l'intéressé dans le respect des règles de compétence rappelées par le tribunal des conflits dans sa décision du 7 juin 1999, préfet de l'Essonne/conseil de prud'hommes de Longjumeau, de rechercher, en recourant à la méthode du faisceau d'indices, si l'Etat peut être désigné comme l'employeur. Ces indices pourront être trouvés dans les conditions d'exécution du contrat : affectation exclusive et permanente dans un service de l'Etat, tâches confiées relevant des missions habituelles du service... Ils pourront également être recherchés dans l'existence ou non d'un lien de subordination vis-à-vis du chef du service concerné : responsabilité et surveillance de ce chef de service ; directives, conditions et horaires de travail imposés par ce dernier. Ils pourront provenir, le cas échéant, de l'examen des conditions dans lesquelles l'Etat a dédommagé l'employeur apparent pour les salaires qu'il a versés à la personne recrutée sous la forme d'un contrat emploi-solidarité.
2o Dans l'hypothèse où l'Etat serait désigné comme le véritable employeur, il conviendra de regarder l'organisme qui a conclu ce contrat comme ayant agi pour son compte, en vertu d'un mandat. L'Etat est donc le cocontractant des personnes embauchées en contrat emploi-solidarité. Les services de l'Etat ne pouvant, aux termes de l'article L. 322-4-7 précité du code du travail, conclure des contrats emploi-solidarité, les contrats conclus au nom de l'Etat sont des contrats de droit public.
3o L'article 3 de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit que, sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'Etat sont occupés par des fonctionnaires. L'article 4 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat prévoit, pour sa part, que les agents non titulaires sont, en principe, recrutés par des contrats à durée déterminée et que ces contrats ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse. Il en résulte que les agents non titulaires de l'Etat doivent être recrutés par des contrats à durée déterminée qui ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse. Dès lors, le contrat de droit public né de la requalification d'un contrat emploi-solidarité ne peut être qu'un contrat à durée déterminée, dont la durée est la même que celle initialement acceptée par l'agent dans le cadre du contrat emploi-solidarité.
S'il appartient au Conseil d'Etat, dans le cadre de la procédure prévue à l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de formuler un avis sur une question de droit nouvelle, il ne lui appartient pas de trancher l'affaire au fond et, par suite, d'apprécier si, en l'espèce, l'Etat devait être considéré comme l'employeur de Mlles Joly et Padroza.
Le présent avis sera notifié à Mlles Sylvie Joly et Sandrine Padroza, au tribunal administratif de Toulouse et au préfet de la Haute-Garonne.
Il sera publié au Journal officiel de la République française.

(1) Avis nos 229811, 229810 du 16 mai 2001.