L'Autorité de régulation des télécommunications,
Vu le code des postes et télécommunications, notamment ses articles L. 34-8, L. 36-8 et R. 11-1 ;
Vu la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 1998 concernant l'application de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l'établissement d'un service universel des télécommunications dans un environnement concurrentiel ;
Vu le règlement (CE) no 2887/2000 du Parlement et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l'accès à la boucle locale ;
Vu la recommandation de la Commission européenne no 2000/417/CE du 25 mai 2000 relative au dégroupage de l'accès à la boucle locale : permettre la fourniture concurrentielle d'une gamme complète de services de communications électroniques, tels que les services multimédias à large bande et l'Internet à haut débit ;
Vu la communication de la Commission européenne no 2000/C 272/10 du 26 avril 2000 relative au dégroupage de l'accès à la boucle locale : permettre la fourniture concurrentielle d'une gamme complète de services de communications électroniques, notamment les services multimédias à large bande et l'Internet à haut débit ;
Vu la décision no 99-528 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 18 juin 1999 portant règlement intérieur ;
Vu l'arrêté du 17 juin 1998 modifié autorisant la société AXS Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;
Vu l'arrêté du 12 mars 1998 autorisant la société France Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir le service téléphonique au public ;
Vu la décision no 2000-813 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 28 juillet 2000 établissant pour 2001 la liste des opérateurs exerçant une influence significative sur le marché du service téléphonique fixe ;
Vu la demande de règlement d'un différend enregistrée le 17 novembre 2000, présentée par la société Liberty Surf Telecom, RCS Paris no 400 532 164, dont le siège social est situé 10, rue Fructidor, 75834 Paris Cedex 17, représentée par maître Olivier Fréget, cabinet SG Archibald, 41, rue Ybry, 92576 Neuilly-sur-Seine Cedex ;
Le différend porte sur les conditions tarifaires de l'offre de France Télécom dénommée « ADSL Connect ATM », prestation de télécommunications permettant au bénéficiaire de fournir un accès Internet à haut débit.
Liberty Surf Telecom estime que les conditions financières de l'offre « ADSL Connect ATM » ne sont ni raisonnables, ni objectives, ni corrélées aux coûts que supporte France Télécom. A l'appui de ses demandes, Liberty Surf Telecom allègue l'existence d'un effet de ciseau tarifaire, la variabilité des coûts de l'offre en litige en fonction du nombre d'accès et de la durée d'engagement ainsi que la reprise d'éléments issus de l'offre de détail « Global ATM ». Selon les différentes hypothèses utilisées par Liberty Surf Telecom, la marge brute, c'est-à-dire la différence entre les revenus et les reversements à France Télécom, varie de + 14 % dans les cas les plus favorables à - 68 %
Après la présentation par France Télécom de son offre « ADSL Connect ATM » le 18 avril 2000, Liberty Surf Telecom a signé une convention expérimentale le 8 juin 2000 et dont l'échéance est le 14 novembre 2000, en exprimant son désaccord sur les tarifs envisagés par France Télécom.
Par lettre en date du 3 novembre 2000, Liberty Surf Telecom demande à France Télécom de modifier ses tarifs sur la base des principes suivants :
Décorrélation du tarif afférent à l'accès de celui afférent à l'utilisation des « conduits de collecte locaux » (CCL) avec :
- un tarif par accès de l'ordre de 100 F par mois, avec un palier de réservation de 10 accès au lieu de 50 dans l'offre actuelle ;
- un tarif au débit par Mbit/s de 1 000 F par mois, avec une granularité de 0,5 Mbit/s. Ce prix inclut les éventuels « prolongements de CCL » jusqu'à un autre coeur de plaque situé dans la même région ADSL ;
Suppression de la composante « prolongement de CCL » du fait de son intégration à la composante au débit.
Constatant l'échec de ses négociations avec France Télécom, qui a rejeté la proposition de modification tarifaire de Liberty Surf Telecom, cette dernière demande à l'Autorité de bien vouloir trancher le différend qui l'oppose à France Télécom en déterminant des conditions tarifaires, par accès unitaire et en fonction du débit effectivement utilisé, non discriminatoires, raisonnables, objectives et corrélées aux coûts qui lui permettent d'obtenir un niveau de marge brute unitaire de l'ordre de 50 %, conformément aux termes de la lettre adressée par Liberty Surf Telecom à France Télécom le 3 novembre dernier.
Vu la lettre du chef du service juridique de l'Autorité en date du 27 novembre 2000 communiquant aux parties le calendrier prévisionnel de dépôt des mémoires et le nom des rapporteurs ;
Vu les observations en défense enregistrées le 18 décembre 2000 présentées par la société France Télécom, RCS Paris no 380 129 866, dont le siège social est situé 6, place d'Alleray, 75505 Paris Cedex 15, représentée par M. Marc Fossier, directeur des relations extérieures ;
A titre principal, France Télécom soutient que la demande en règlement de différend de Liberty Surf Telecom est irrecevable comme portée devant une autorité incompétente pour en connaître, s'agissant d'une offre qui, d'une part, a été exigée par le Conseil de la concurrence à titre conservatoire et, d'autre part, qui ne saurait être qualifiée d'interconnexion ou d'accès mais d'offre commerciale.
A titre subsidiaire, France Télécom estime que les conditions financières de son offre « ADSL Connect ATM » ne sont pas excessives mais corrélées aux coûts qu'elle supporte. Elle considère ainsi que la demande formulée par Liberty Surf Telecom n'est pas raisonnable et conduirait à lui octroyer une subvention.
France Télécom conclut en demandant à l'Autorité : à titre principal, de décider que la saisine de Liberty Surf Telecom est irrecevable aux motifs que ses demandes relèvent exclusivement de l'appréciation du Conseil de la concurrence, et qu'elle a fait une mauvaise qualification réglementaire, et, par voie de conséquence, l'Autorité doit se déclarer incompétente ; à titre subsidiaire, de déclarer la demande de Liberty Surf Telecom déraisonnable, et, par voie de conséquence, l'Autorité doit la rejeter.
Vu la lettre du chef du service juridique de l'Autorité en date du 22 décembre 2000 demandant à France Télécom la communication des conditions techniques et financières en vigueur de l'offre « ADSL Connect ATM » ;
Vu la lettre de France Télécom en date du 29 décembre 2000 transmettant la convention expérimentale signée le 8 juin 2000 entre France Télécom et Liberty Surf Telecom en réponse à la lettre en date du 22 décembre 2000 ;
Vu les observations en réplique de la société Liberty Surf Telecom enregistrées le 8 janvier 2001 ;
Liberty Surf Telecom conclut aux mêmes fins que sa saisine par les mêmes moyens que précédemment. En outre, elle précise que son ancienne dénomination sociale était AXS Télécom et que Liberty Surf Telecom, opérateur autorisé de télécommunications, est une société distincte de la société Liberty Surf exerçant les activités de fournisseur d'accès à Internet.
Liberty Surf Telecom estime infondé le moyen soulevé par France Télécom tiré de l'incompétence de l'Aurorité au regard de la compétence dévolue à l'Autorité par l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications, distincte de celle du Conseil de la concurrence, et de l'objet du litige qui est, selon elle, distinct de celui porté devant le Conseil de la concurrence. Liberty Surf Telecom soutient d'autre part que l'offre en litige est une prestation d'interconnexion au sens des définitions française et communautaire.
Sur les conditions financières de l'offre en litige, Liberty Surf Telecom soutient que ces dernières ne sont pas orientées vers les coûts, en méconnaissance des obligations de France Télécom au titre de sa désignation comme opérateur puissant.
En conclusion, Liberty Surf Telecom demande de rejeter les observations en défense de France Télécom et de constater : le bien fondé de la demande présentée dans sa saisine du 17 novembre 2000 ; la qualification d'offre d'interconnexion de l'offre « ADSL Connect ATM », au regard des dispositions communautaires, légales et réglementaires ; la recevabilité de cette saisine au regard des conditions posées par l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications ; le caractère déraisonnable, non objectif, discriminatoire et non orienté vers les coûts des conditions tarifaires, par accès unitaire et en fonction du débit utilisé, de la convention d'interconnexion proposée ; en conséquence, de trancher le différend qui l'oppose à France Télécom, en déterminant des conditions tarifaires, par accès unitaires et en fonction du débit effectivement utilisé, strictement orientées vers les coûts ou, à titre subsidiaire, non discriminatoires, raisonnables et objectives.
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 8 janvier 2001 adressant un questionnaire aux parties et fixant au 22 janvier 2001 la date de clôture de remise des réponses ;
Vu les nouvelles observations en défense de la société France Télécom enregistrées le 22 janvier 2001 ;
France Télécom conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens que précédemment.
En outre, concernant la qualification juridique de l'offre « ADSL Connect ATM », France Télécom indique que cette offre n'est pas de l'interconnexion parce qu'il n'y a pas réciprocité des prestations et que l'interconnexion est une catégorie spécifique d'accès qui est régie par des textes spécifiques. Cette offre n'est pas également de l'accès spécial car l'accès spécial est un accès accordé au cas par cas, ce qui ne peut pas s'appliquer à une offre ouverte à tout opérateur. France Télécom précise que la Commission européenne et l'Autorité ont qualifié cette offre d'accès dans le communiqué de la Commission du 26 avril 2000 et dans l'avis no 2000-28 de l'ART rendu dans le cadre de l'affaire de 9 Télécom.
France Télécom souligne que l'offre « ADSL Connect ATM » nécessite des voies dédiées à chaque opérateur et ne permet pas la mutualisation des ressources réseau et confirme que la création du conduit de collecte locale est spécifique à l'offre « ADSL Connect ATM ». Elle est donc réalisée, uniquement, pour tout opérateur ayant souscrit à cette offre. France Télécom n'utilise pas cette architecture pour l'offre IP/ADSL.
Vu les réponses au questionnaire de France Télécom et de Liberty Surf Telecom enregistrées le 22 janvier 2001 ;
Ces réponses précisent les architectures réseau déployées, les ingénieries réseau mises en oeuvre, les hypothèses de marché retenues dans les différentes modélisations présentées et les coûts des éléments de réseau mis en place par les deux parties.
Vu la convocation en date du 26 janvier 2001 à une audience devant le collège le 9 février 2001 adressée à France Télécom et Liberty Surf Telecom ;
Vu les observations en duplique de Liberty Surf Telecom enregistrées le 5 février 2001 ;
Liberty Surf Telecom conclut aux mêmes fins que sa saisine par les mêmes moyens que précédemment. En outre, Liberty Surf Telecom précise que, quelle que soit la qualification juridique qui sera retenue par l'Autorité de l'offre « ADSL Connect ATM » parmi les notions d'interconnexion, d'accès ou d'accès spécial, l'Autorité peut être saisie dans les conditions de l'article L. 36-8, par renvoi aux dispositions de l'article L. 34-8, ces notions concourant toutes à la compétence de l'Autorité pour trancher les litiges d'ordre financier ou technique entre opérateurs.
Liberty Surf Telecom estime que l'offre « ADSL Connect ATM » remplit parfaitement les conditions imposées par les définitions françaises et communautaires de l'interconnexion. La notion de réciprocité retenue par France Télécom est trop restrictive, elle n'est pas une condition absolue de la définition de l'interconnexion, qui recouvre d'autres acceptions.
Vu la demande de Liberty Surf Telecom, enregistrée le 5 février 2001, tendant à ce que l'audience devant le collège soit publique ;
Vu la demande de France Télécom, enregistrée le 6 février 2001, tendant à ce que l'audience devant le collège ne soit pas publique, en application des dispositions de l'article 14 du règlement intérieur ;
Vu les nouvelles observations en défense de France Télécom enregistrées le 8 février 2001 ;
France Télécom conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire par les mêmes moyens que précédemment.
Vu la lettre du chef du service juridique en date du 8 février 2001 informant les parties du report au 16 février 2001 de l'audience prévue le 9 février 2001 ;
Vu la décision no 2001-197 de l'Autorité de régulation des télécommunications en date du 14 février 2001 prorogeant le délai dans lequel l'Autorité doit se prononcer sur le différend opposant Liberty Surf Telecom à France Télécom ;
Après avoir entendu, le 16 février 2001, lors de l'audience devant le collège :
- le rapport de M. Antoine Maucorps, rapporteur adjoint, présentant les moyens et les conclusions des parties ;
- les observations de Me Olivier Fréget et de M. Nicolas Pinton, pour la société Liberty Surf Telecom ;
- les observations de MM. Jean-Daniel Lallemand et David Viret-Lange, pour la société France Télécom.
En présence de :
MM. Jean Marimbert, directeur général, Philippe Distler, François Lions, Ivan Luben, Olivier Mirwasser et Aymeril Hoang, agents de l'Autorité ;
Mme Ayélé Locoh-Donou, de MM. Rafi Kouyoumdjian et Kumar Anandappane et de Me Hubert de Boisse pour la société Liberty Surf Telecom ;
Mme Claire Estryn, MM. Jean Mazier et Nicolas Guérin, pour la société France Télécom.
Le collège en ayant délibéré le 2 mars 2001, hors la présence du rapporteur, du rapporteur adjoint et des agents de l'Autorité ;
Sur la publicité de l'audience :
Aux termes de l'article 14 du règlement intérieur de l'Autorité :
« L'audience est publique, sauf demande conjointe de toutes les parties. Si cette demande n'est pas conjointe, le collège de l'Autorité en délibère. »
Liberty Surf Telecom, par un courrier enregistré le 5 février 2001, a demandé que l'audience soit publique ; France Télécom, par un courrier enregistré le 6 février 2001, a demandé que l'audience ne soit pas publique en raison de la nature des informations fournies au cours de la procédure de réglement de différend. Les deux parties ont réitéré leurs demandes lors de l'audience en date du 16 février 2001, France Télécom précisant qu'elle ne souhaitait pas que les données chiffrées produites lors de la procédure, couvertes par le secret des affaires, soient évoquées lors de l'échange oral contradictoire. Liberty Surf Telecom ayant agréé cette demande, le collège, après en avoir délibéré hors la présence du public, des parties, du rapporteur, du rapporteur adjoint et des agents de l'Autorité, eu égard à l'engagement de Liberty Surf Telecom, a décidé que l'audience serait publique.
Sur l'exception d'irrecevabilité tirée de l'incompétence de l'Autorité :
Aux termes des dispositions de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications :
« I. - En cas de refus d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications, l'Autorité de régulation des télécommunications peut être saisie du différend par l'une ou l'autre des parties.
L'Autorité se prononce, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat, après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations. Sa décision est motivée et précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès spécial doivent être assurés. »
Il résulte des dispositions précitées, telles qu'interprétées par la décision no 96-378 DC du 23 juillet 1996 du Conseil constitutionnel, que l'Autorité, saisie par les parties qui ne peuvent renoncer par convention au bénéfice de ces dispositions, prend, à l'issue d'une procédure contradictoire, une décision motivée qui s'impose aux parties et qui précise les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés.
Le législateur, dans le souci d'une bonne coordination dans l'exercice des compétences distinctes des deux autorités administratives indépendantes, le Conseil de la concurrence et l'Autorité, a prévu à l'article L. 36-10 du code des postes et télécommunications que le président de l'Autorité doit saisir le Conseil de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont il pourrait avoir connaissance dans le secteur des télécommunications et que le Conseil de la concurrence doit communiquer à l'Autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueillir son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des télécommunications.
Le législateur, en confiant à l'Autorité le pouvoir de trancher des différends qui peuvent également donner lieu à litige devant le juge de droit commun ou devant le Conseil de la concurrence, a entendu organiser des compétences complémentaires au bénéfice de la concurrence dans le secteur des télécommunications. Il ne découle ni de la lettre ni de l'esprit des dispositions législatives précitées que l'existence d'une décision du Conseil de la concurrence puisse faire obstacle à ce que l'Autorité exerce les pouvoirs qui lui sont dévolus par le législateur lorsqu'elle est compétemment saisie sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 36-8.
S'il appartient au Conseil de la concurrence, autorité administrative indépendante, de sanctionner des pratiques anticoncurrentielles au regard des dispositions législatives de portée générale qu'il a pour mission d'appliquer pour sauvegarder la concurrence, ces attributions générales ne portent pas préjudice à ce que l'Autorité puisse, en vertu du pouvoir que le législateur lui a dévolu, régler en équité un différend existant entre deux parties quant aux modalités techniques et financières dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés et préciser les conditions équitables qui se substitueront à la volonté initiale des cocontractants.
Il ressort des pièces versées au dossier que le Conseil de la concurrence, saisi par la société 9 Télécom Réseau, a enjoint à la société France Télécom de proposer aux opérateurs tiers, dans un délai maximum de huit semaines, une offre technique et commerciale d'accès au circuit virtuel permanent pour la fourniture d'accès à Internet à haut débit par la technologie ADSL ou toute autre solution technique et économique équivalente permettant aux opérateurs tiers l'exercice d'une concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes, par une décision no 2000-MC-01 en date du 18 février 2000. La circonstance que le Conseil de la concurrence a adopté ladite décision, qui n'a ni le même objet ni les mêmes effets que la présente décision de règlement de différend, et qui a été rendue à la suite d'une saisine dont l'auteur est distinct de la société ayant demandé le présent règlement de différend, est sans incidence sur la compétence de l'Autorité pour trancher un différend sur le fondement des dispositions sus-rappelées de l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.
Sur la description de l'offre « ADSL Connect ATM » :
L'offre « ADSL Connect ATM » est une offre de transport de données entre le point de présence opérateur et plusieurs abonnés situés dans une même zone géographique, appelée plaque ADSL. France Télécom fournit à l'opérateur :
- un raccordement « site central » à 155 Mbit/s sur chaque plaque ;
- un CCL (conduit de collecte locale), bande passante caractérisée par une connexion de type VP (Virtuel Path) ATM en mode CBR (Constant Bit Rate) réservée à l'opérateur entre son raccordement et chaque DSLAM. Chaque CCL regroupe les accès réservés à l'opérateur sur le DSLAM ;
- des accès abonnés caractérisés par une connexion de type VC ATM permanente en mode UBR + (Unspecified Bit Rate). Cette connexion supporte le flux ATM bidirectionnel entre le modem ADSL de l'abonné et l'équipement ATM de l'opérateur. Les VC sont multiplexés au niveau du DSLAM. Deux groupes de débit des accès ADSL sont proposés dans l'offre : 600 kbits/s, 160 kbit/s et 1 216 kbit/s, 320 kbits/s.
Les CCL sont supportés par le réseau ATM de France Télécom. Les VP associés sont dédiés à l'opérateur et réservés en permanence sur le réseau ATM. Les CCL peuvent être prolongés vers un coeur de plaque d'une autre plaque ADSL de la même région ADSL.

Art. 1er. - Le seuil d'accès des différents niveaux de réservation du CCL dans le cadre de l'offre « ADSL Connect ATM » est établi par répartiteur. Ce seuil est fixé sur la base de 5 accès par module de répartition avec un minimum de 10 accès par répartiteur.

Art. 2. - Le tarif est fixé pour l'année 2001 et sur la base d'un engagement d'un an à :
210 F par accès unitaire par mois ;
1 330 F par Mbit/s par mois, avec une granularité de 0,5 Mbit/s.

Art. 3. - Le surplus des conclusions présentées par les sociétés Liberty Surf Telecom et France Télécom est rejeté.

Art. 4. - Les parties exécuteront la présente décision et mettront toute convention conclue entre elles en conformité avec celle-ci dans un délai de quatre semaines à compter de sa notification.

Art. 5. - Le chef du service juridique est chargé de notifier aux sociétés Liberty Surf Telecom et France Télécom la présente décision, qui sera rendue publique sous réserve des secrets protégés par la loi et publiée au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 2 mars 2001.

(1) Passage relevant des secrets protégés par la loi.